法官断案的“常识”，乱谈最高法院大法官提名人的两个案例。

这两天新闻太多，FBI局长出面说明川普被窃听的指控，总统国会上下一心要废除奥巴马保健，可谓乱花渐欲迷人眼，浅草才能没马蹄，结果让窃听和医保这样的浅草几乎把最高法院大法官提名这样的马蹄给埋没了。窃听门现在看来很可能是总统的炒作；医保改革是旧的不去新的不来，来去匆匆如过眼烟云；但是最高法院大法官是终身制，现在的提名人Gorsuch今年才四十多岁，如果天假以年，甚至可能干到90岁，真真正正为祖国健康工作五十年；美国是个法制国家，最高法院仿佛定海神针，正如开国大法官马歇尔所言，“法律是什么，司法说了算”（It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is）；美国又是判例法，法官作出的判决就成为法律的一部分，所以尊重先例，不轻易推翻判例成为英美法系几百年来的传统。如此说来，如果说Gorsuch的高法生涯将影响美国未来一百年的走向，这并不是一个离谱的说法。

这么重要的历史时刻，不关注一下就太说不过去了。我留心了媒体报道的Gorsuch听证会的过程，这次就聊聊他断的两个案子。第一个案子是关于宪法第一修正案中的宗教自由。在美国新墨西哥州有一个巴西教会的分支，这种宗教有饮用一种凉茶饮品的习惯。可是这种茶叶里含有一种类似兴奋剂的成分，是毒品控制法榜上有名的违禁品，结果海关就把茶叶没收了。但是最高法院最后承认这种兴奋茶叶是巴西宗教信仰崇拜的一个合法组成，就象基督徒每月一次的擘饼喝葡萄汁是吃耶稣的肉喝耶稣血的象征，就放过了这个巴西宗教。但是这一个口子开了可不得了，偏偏有一些贩卖大麻的聪明人别出心裁，也成立一个几十人的宗教，号称大麻是本门派的神物，大麻交易是宗教信仰崇拜仪式，你们联邦政府管不着，这个案子就来到了Gorsuch所属的联邦法院。

保守派法官对宗教信仰的保护非常重视，至少表面上是。比如Hobby Lobby是一家私人公司，它的创始人及其家族都是虔诚的天主教徒，保守到了连避孕药都反对，因为他们认为避孕药是一种特殊的堕胎手段。反之，巴马医保法案规定大雇主必须给雇员提供全面保险，其中也包括提供避孕药。最高法院最终规定政府必须给Hobby Lobby开绿灯，允许他们以宗教自由为理由拒绝提供避孕险。五位立场保守的法官全部站在公司宗教自由的一方。但是保守派对滥用宗教保护企图浑水摸鱼的行为态度也非常坚决，对于以大麻为神物的“宗教”，Gorsuch坚决地说了不，理由是你们的“信仰”不真诚（sincere）。

但是在另一个案子里，Gorsuch法官的思路就显得没那么符合常识了。这是一个雇主保护工人的案件。一个卡车司机在严寒中开车送货，在拖斗刹车受损，呼叫援助迟迟不到，而自己又难忍寒冷的情况下，自做主张开着车头到了暖和的地方，而把一拖斗的货物丢在原地，由于这样“玩忽职守”的行为，他遭到公司解雇。美国劳工法对商用车司机的保护条例是：司机可以因为安全原因拒绝开车。所以很多人认为这是一个太简单不过的案子，和Gorsuch同堂审案的另两位法官也是这样想的，因为他们站在了司机一边。而Gorsuch却开始嚼起了字眼，因为法律的规定是拒绝“开车”，但是显然在此案中的苦主是“开”着车离开险境，因此他失去了法律的保护。对此Gorsuch辩解道，公司的决定也许太过无情，但是法律原文如此，法官的责任是忠实地诠释法律，而不是把自己的同情心滥加给冰冷的条文。

这个案子鲜明地体现了保守法官遵循的“原旨主义”和“字面主义”（originalism and textualism）的特点和区别。纠缠字眼是“textualism”,而originalism是试图通过法律的条文揣测立法者的真正原意。那么我们再看劳工法的的原文是司机有权 refuses to operate a vehicle because ... the employee has a reasonable apprehension of serious injury to the employee or the public。立法者保护司机在工作中的人身健康的原意跃然纸上，一个好的法官应该是一个“originalist”，尊重法律的原意，还这位司机一个公道。

不过从另一个角度来说，劳工部这条法律写得也欠妥，如果把条文中的“refuse to operate a vehicle”改成“refuse to perform his/her task”,那么Gorsuch这样死扣字眼的法官也不能钻空子了。如果说象Gorsuch这样的textualist有什么正面意义的话，那就是敦促立法者字斟句酌，精益求精，制定出完善规范的法律。