转载：波大爷出击# LES - 同女之舞
P*r
1 楼
发信人: PolyMonster (高分子怪物), 信区: SCOTUS
标 题: 波大爷出击
发信站: BBS 未名空间站 (Wed Sep 17 21:57:45 2014, 美东)
理查德•艾伦•波斯纳（Richard Allen Posner）可能是当今美国法学界影
响力最大的人物，前芝加哥大学法学院教授，法律经济学运动的重要人物，联邦第七上
诉法院的法官。作为四十多本书，几百篇文章的作者，波斯纳自从1981年被里根任命到
上诉法院以来起草了上千份判决书。
波斯纳以博学而且诙谐著称，但在我看来他最珍贵的品质是对常识和事实的尊重，他很
少允许什么抽象的法学理论和政治立场取代常识和事实。
今年2月，美国著名的圣母大学（Notre Dame）和美国政府杠上了，原因是奥巴马医疗
改革法案要求雇主给女性雇员购买的医疗保险提供避孕。当时起草法案的时候，民主党
为了保证党内保守派的支持，给予如圣母大学这样保守的非营利机构豁免。因为这些非
营利机构，如天主教教会，他们的宗教信仰不允许他们支持避孕。那你一定会问，既然
已经给予豁免了，这些机构为啥还要和奥巴马政府打官司？
说起来没人信：要得到这种豁免，你要填一张表，这张表基本上也就是你的机构名字叫
什么，地址，宣誓你的宗教信仰是真诚的，签字。这些机构说，填这张表本身就违背了
他们的宗教信仰，给他们造成了沉重的负担（Substantial Burden）。
当美国著名的律师行Jones Day的律师马修•凯里斯（Matthew Kairis）站在波
斯纳面前为他的母校圣母大学辩护，他肯定无比后悔，因为波斯纳就揪住一个常识性的
问题：不管你有什么精妙的法学论述，填一张表，放进信封，贴张邮票放进邮筒寄给政
府，怎么可能是“沉重的负担”？任何尊重常识的人都不可能给予波斯纳法官一个合理
的解释。
于是凯利斯律师开始闪烁其辞，试图腾挪闪躲。但是他这次真的是找错法官了，因为波
斯纳为这种几乎是无理取闹激怒了：
“你要是不合作的话，我就不会让你再继续陈述了。”
“你能不能停止支支吾吾？”
“当法官问你问题的时候，你不能打断法官，当我问你一个可以用‘是’或者‘不是’
回答的问题的时候，你就回答‘是’或者‘不是’！你明白了么？”
可怜的凯利斯律师被打爆了退下来之后的几个月后终于看到了波斯纳冷嘲热讽的判决书
，在波斯纳看来，政府给予非营利性宗教组织的豁免是相当合理的，圣母大学要求的“
不向政府要求就自动得到豁免“实在不合情理，而想在波大爷面前耍花枪，玩什么稀奇
古怪的法学理论，你还嫩点。
几个月后，威斯康辛州前仆后继地撞上了波大爷的枪口。事情表面是这样：威斯康辛州
通过了一条法律，该法律说为了对女性身体健康负责，任何开堕胎手术诊所的医生必须
在附近一个医院有附属关系，法律的意思是万一有什么意外，可以到医院救助。
这当然是写在台面上的理由，写不上台面的理由是：自从1973年的罗诉韦德案（Roe v.
Wade）和1992年的凯西案（Planned Parenthood v. Casey），直接挑战妇女的堕胎权
力越来越成为一件不大可能的事情。于是这些保守的州就开始出台各种各样的法律，他
们并不直接挑战妇女堕胎的权力，而是加上各种各样的限制；比如说你堕胎之前要告诉
男方啊（想象一下被家暴的妇女告诉老公自己要堕胎），比如说怀孕超过几个星期之后
就不准堕胎啊（有的州法定得时间如此之短以至于很多妇女甚至还没有意识到自己怀孕
了）。威斯康辛州这条法律听上去是为了妇女健康着想，但是你要是了解一下该州情况
你就知道这条法律的真实意图了：
威斯康辛州毗邻加拿大，天气严寒（著名的威斯康辛州花旗参就产于此），地广人稀，
十七万平方公里的土地上才有五百万人口（我的家乡安徽省只有十四万平方公里，却有
六千多万人口）。在中西部保守的氛围下，全州只有四个诊所做堕胎手术，其中两个因
为处于偏僻的农村，离任何医院都很远，如果这条法律通过，立刻就得关门大吉。
其实哪怕在纽约这样比较开放自由的州，那些做堕胎手术的诊所周围都是常常布满了反
堕胎的群众，很多人带着自己的孩子，举着标语控诉医生是谋杀犯。很多慈祥的老太太
总想说服走入诊所的女性不要堕胎，把孩子生下来，你可以想象这些医生和想堕胎的女
性所面临的压力了。如果说在纽约州只是心理压力的话，中西部保守州的医生有的时候
上是冒着生命风险，极端的情况下甚至要穿防弹衣上班。
波斯纳一眼就看穿了威斯康辛州立法者的原意，他指出了两个基本事实：1）很多远比
堕胎手术更为危险的手术都被允许在这些偏远的诊所做，2）韦德案已经过去四十年了
，实际上堕胎手术的安全度是越来越高的，你要是真的关心妇女身体健康，你早干什么
去了？威斯康辛州的律师无言以对。几个月后波斯纳扔下一份“你们并不是关心妇女健
康，你们只不过是想让堕胎变得更难一点罢了。”的多数意见书拍死了威斯康辛州的州
法。
威斯康辛州今年似乎和波斯纳犯冲，因为还没多久，威斯康辛州又撞到波斯纳枪口上了
，不过这次他们还有印第安纳州陪他们一起被波斯纳煎熬，事情的缘起是：同性婚姻。
这个同性婚姻大约是最近两年美国最受瞩目的民权诉讼，对于同性婚姻的反对者而言，
最大的法律问题是没有什么世俗的理由反对，很多人基于宗教的原因反对，这是可以理
解的，但是美国毕竟不是一个宗教国家，而是一个法制国家。就像超级律师特德•
;奥尔森（Ted Olson）和大卫•博伊斯（David Boies）在加州Prop 8案子里粉碎
了同性婚姻反对者的所有证据一样，这次波斯纳作为一个上诉法院的法官亲自操刀让威
斯康辛州的助理检察官蒂姆•塞缪尔森（Timothy Samuelson）和印第安纳州的政
府首席律师汤姆•费舍尔（Thomas Fisher）体验了一场完美风暴。
很显然的，没有什么世俗的理由和事实证据支持两个州政府的立场，于是两个优秀的政
府律师开始左右闪躲，炮制出很多不大站得住的理由和法学理论：
1）传统：历史上同性婚姻一向被禁止。这个理由几乎立刻就被波斯纳摧毁：在六十年
代著名的Loving v. Virginia案之前，不同种族的情侣在弗吉尼亚州结婚是犯罪行为。
波斯纳立刻就质问：“传统怎么能用来支持任何立场？”禁止白人和黑人结婚曾经也是
两百多年的传统，今天有人能想象仅仅四十年前奥巴马总统的父母如果旅行到弗吉尼亚
的话会立刻被逮捕？这个类比实在太强大了，两个律师无法在法律上区分两个例子的不
同，只好眼睁睁地看着波斯纳把种族间婚姻的逻辑延伸到同性婚姻上，这就是习惯法的
关键：你必须阐述两个判例之间的相同点或者差异。如果你反对同性婚姻，你就要指出
为什么Loving案的逻辑不能延伸到同性婚姻上，但是两位律师不能。
2）婚姻的目的是为了繁衍后代：显然同性婚姻不能在两人之间繁衍后代。但是这个理
由实在也太牵强，在Perry v. Hollingsworth一案中最高法院的大法官布雷耶就指出过
这个逻辑最大的弱点 ：很多夫妻因为生理原因无法怀孕，为什么从来没听说有什么立
法禁止不能生育的异性伴侣结婚？这两位律师又卡壳了。
3）伤害孩子：在无数的类似诉讼中，同性婚姻的反对者从来没有能够证明同性伴侣抚
养的孩子有什么不同。肯尼迪在Perry案中倒是反问：难道禁止同性婚姻不会伤害这些
同性伴侣抚养的孩子么？波斯纳不依不饶地揪住这点：“同性婚姻伤害了谁？”无法回
答。。。
4）当大家都觉得这两位律师黔驴技穷的时候，大家准备好了，绝对超过你的想象力，
绝对能把任何正常人雷倒的“终极法学逻辑“来了：“同性婚姻是没有必要的。”，“
为什么？”，“因为异性时常会喝醉酒，酒后乱性，性交怀孕，生下孩子，所以有必要
用婚姻把他们绑定在一次，以保护孩子。”？？？！！！“那同性婚姻呢？”，“同性
伴侣收养孩子的时候已经经过深思熟虑，所以他们不需要婚姻来绑定他们。”
我不能不说，这是我听过最荒谬绝伦的法学逻辑，居然在美国联邦上诉法院，由两名备
受尊敬的政府律师在全美国最名声卓著的法官面前阐述，真的是奇观。
结果自然是，这两位律师几乎被波斯纳轰出法庭：
“你对此无动于衷？！”
“你还没读？你不记得了？这个法院之友的支持文件一点印象也没给你留下？”
“你简直一无所知！”
“这简直毫无道理。”
“到底伤害了谁？回答我的问题！”
可怜的塞缪尔森律师终于等到了黄色的提示灯亮了，他像看到救命稻草一般地宣布：“
法官大人，我陈述的时间到了”，三个法官之一的安娜•克莱尔•威廉姆斯
（Ann Claire Williams）却毫不怜悯地奚落他说“黄灯也救不了你。”全场大笑。
在3：0的全票判决书里，波斯纳秉笔直书：“异性伴侣酒后乱性而怀孕，生下不想生育
的孩子，给他们的奖励是允许他们结婚；同性伴侣不会领养不想要的孩子，所以对他们
的惩罚是不允许他们结婚，Go figure。”
波斯纳以慢悠悠的语调和犀利的质问，以严谨的逻辑和嘲笑的口味，撕开了律师们皇帝
的新衣：填一张表不可能是什么沉重的负担，圣母大学只不过不愿意女员工得到避孕工
具罢了；威斯康辛州对妇女身体健康压根也不关心，他们只是想让堕胎更困难而已；印
地安那州和威斯康辛州对保护婚姻和儿童毫无兴趣，他们的法律只是对同性伴侣权力的
随意践踏。
波斯纳的回应只是一个：别想在我的法庭里混过去。
标 题: 波大爷出击
发信站: BBS 未名空间站 (Wed Sep 17 21:57:45 2014, 美东)
理查德•艾伦•波斯纳（Richard Allen Posner）可能是当今美国法学界影
响力最大的人物，前芝加哥大学法学院教授，法律经济学运动的重要人物，联邦第七上
诉法院的法官。作为四十多本书，几百篇文章的作者，波斯纳自从1981年被里根任命到
上诉法院以来起草了上千份判决书。
波斯纳以博学而且诙谐著称，但在我看来他最珍贵的品质是对常识和事实的尊重，他很
少允许什么抽象的法学理论和政治立场取代常识和事实。
今年2月，美国著名的圣母大学（Notre Dame）和美国政府杠上了，原因是奥巴马医疗
改革法案要求雇主给女性雇员购买的医疗保险提供避孕。当时起草法案的时候，民主党
为了保证党内保守派的支持，给予如圣母大学这样保守的非营利机构豁免。因为这些非
营利机构，如天主教教会，他们的宗教信仰不允许他们支持避孕。那你一定会问，既然
已经给予豁免了，这些机构为啥还要和奥巴马政府打官司？
说起来没人信：要得到这种豁免，你要填一张表，这张表基本上也就是你的机构名字叫
什么，地址，宣誓你的宗教信仰是真诚的，签字。这些机构说，填这张表本身就违背了
他们的宗教信仰，给他们造成了沉重的负担（Substantial Burden）。
当美国著名的律师行Jones Day的律师马修•凯里斯（Matthew Kairis）站在波
斯纳面前为他的母校圣母大学辩护，他肯定无比后悔，因为波斯纳就揪住一个常识性的
问题：不管你有什么精妙的法学论述，填一张表，放进信封，贴张邮票放进邮筒寄给政
府，怎么可能是“沉重的负担”？任何尊重常识的人都不可能给予波斯纳法官一个合理
的解释。
于是凯利斯律师开始闪烁其辞，试图腾挪闪躲。但是他这次真的是找错法官了，因为波
斯纳为这种几乎是无理取闹激怒了：
“你要是不合作的话，我就不会让你再继续陈述了。”
“你能不能停止支支吾吾？”
“当法官问你问题的时候，你不能打断法官，当我问你一个可以用‘是’或者‘不是’
回答的问题的时候，你就回答‘是’或者‘不是’！你明白了么？”
可怜的凯利斯律师被打爆了退下来之后的几个月后终于看到了波斯纳冷嘲热讽的判决书
，在波斯纳看来，政府给予非营利性宗教组织的豁免是相当合理的，圣母大学要求的“
不向政府要求就自动得到豁免“实在不合情理，而想在波大爷面前耍花枪，玩什么稀奇
古怪的法学理论，你还嫩点。
几个月后，威斯康辛州前仆后继地撞上了波大爷的枪口。事情表面是这样：威斯康辛州
通过了一条法律，该法律说为了对女性身体健康负责，任何开堕胎手术诊所的医生必须
在附近一个医院有附属关系，法律的意思是万一有什么意外，可以到医院救助。
这当然是写在台面上的理由，写不上台面的理由是：自从1973年的罗诉韦德案（Roe v.
Wade）和1992年的凯西案（Planned Parenthood v. Casey），直接挑战妇女的堕胎权
力越来越成为一件不大可能的事情。于是这些保守的州就开始出台各种各样的法律，他
们并不直接挑战妇女堕胎的权力，而是加上各种各样的限制；比如说你堕胎之前要告诉
男方啊（想象一下被家暴的妇女告诉老公自己要堕胎），比如说怀孕超过几个星期之后
就不准堕胎啊（有的州法定得时间如此之短以至于很多妇女甚至还没有意识到自己怀孕
了）。威斯康辛州这条法律听上去是为了妇女健康着想，但是你要是了解一下该州情况
你就知道这条法律的真实意图了：
威斯康辛州毗邻加拿大，天气严寒（著名的威斯康辛州花旗参就产于此），地广人稀，
十七万平方公里的土地上才有五百万人口（我的家乡安徽省只有十四万平方公里，却有
六千多万人口）。在中西部保守的氛围下，全州只有四个诊所做堕胎手术，其中两个因
为处于偏僻的农村，离任何医院都很远，如果这条法律通过，立刻就得关门大吉。
其实哪怕在纽约这样比较开放自由的州，那些做堕胎手术的诊所周围都是常常布满了反
堕胎的群众，很多人带着自己的孩子，举着标语控诉医生是谋杀犯。很多慈祥的老太太
总想说服走入诊所的女性不要堕胎，把孩子生下来，你可以想象这些医生和想堕胎的女
性所面临的压力了。如果说在纽约州只是心理压力的话，中西部保守州的医生有的时候
上是冒着生命风险，极端的情况下甚至要穿防弹衣上班。
波斯纳一眼就看穿了威斯康辛州立法者的原意，他指出了两个基本事实：1）很多远比
堕胎手术更为危险的手术都被允许在这些偏远的诊所做，2）韦德案已经过去四十年了
，实际上堕胎手术的安全度是越来越高的，你要是真的关心妇女身体健康，你早干什么
去了？威斯康辛州的律师无言以对。几个月后波斯纳扔下一份“你们并不是关心妇女健
康，你们只不过是想让堕胎变得更难一点罢了。”的多数意见书拍死了威斯康辛州的州
法。
威斯康辛州今年似乎和波斯纳犯冲，因为还没多久，威斯康辛州又撞到波斯纳枪口上了
，不过这次他们还有印第安纳州陪他们一起被波斯纳煎熬，事情的缘起是：同性婚姻。
这个同性婚姻大约是最近两年美国最受瞩目的民权诉讼，对于同性婚姻的反对者而言，
最大的法律问题是没有什么世俗的理由反对，很多人基于宗教的原因反对，这是可以理
解的，但是美国毕竟不是一个宗教国家，而是一个法制国家。就像超级律师特德•
;奥尔森（Ted Olson）和大卫•博伊斯（David Boies）在加州Prop 8案子里粉碎
了同性婚姻反对者的所有证据一样，这次波斯纳作为一个上诉法院的法官亲自操刀让威
斯康辛州的助理检察官蒂姆•塞缪尔森（Timothy Samuelson）和印第安纳州的政
府首席律师汤姆•费舍尔（Thomas Fisher）体验了一场完美风暴。
很显然的，没有什么世俗的理由和事实证据支持两个州政府的立场，于是两个优秀的政
府律师开始左右闪躲，炮制出很多不大站得住的理由和法学理论：
1）传统：历史上同性婚姻一向被禁止。这个理由几乎立刻就被波斯纳摧毁：在六十年
代著名的Loving v. Virginia案之前，不同种族的情侣在弗吉尼亚州结婚是犯罪行为。
波斯纳立刻就质问：“传统怎么能用来支持任何立场？”禁止白人和黑人结婚曾经也是
两百多年的传统，今天有人能想象仅仅四十年前奥巴马总统的父母如果旅行到弗吉尼亚
的话会立刻被逮捕？这个类比实在太强大了，两个律师无法在法律上区分两个例子的不
同，只好眼睁睁地看着波斯纳把种族间婚姻的逻辑延伸到同性婚姻上，这就是习惯法的
关键：你必须阐述两个判例之间的相同点或者差异。如果你反对同性婚姻，你就要指出
为什么Loving案的逻辑不能延伸到同性婚姻上，但是两位律师不能。
2）婚姻的目的是为了繁衍后代：显然同性婚姻不能在两人之间繁衍后代。但是这个理
由实在也太牵强，在Perry v. Hollingsworth一案中最高法院的大法官布雷耶就指出过
这个逻辑最大的弱点 ：很多夫妻因为生理原因无法怀孕，为什么从来没听说有什么立
法禁止不能生育的异性伴侣结婚？这两位律师又卡壳了。
3）伤害孩子：在无数的类似诉讼中，同性婚姻的反对者从来没有能够证明同性伴侣抚
养的孩子有什么不同。肯尼迪在Perry案中倒是反问：难道禁止同性婚姻不会伤害这些
同性伴侣抚养的孩子么？波斯纳不依不饶地揪住这点：“同性婚姻伤害了谁？”无法回
答。。。
4）当大家都觉得这两位律师黔驴技穷的时候，大家准备好了，绝对超过你的想象力，
绝对能把任何正常人雷倒的“终极法学逻辑“来了：“同性婚姻是没有必要的。”，“
为什么？”，“因为异性时常会喝醉酒，酒后乱性，性交怀孕，生下孩子，所以有必要
用婚姻把他们绑定在一次，以保护孩子。”？？？！！！“那同性婚姻呢？”，“同性
伴侣收养孩子的时候已经经过深思熟虑，所以他们不需要婚姻来绑定他们。”
我不能不说，这是我听过最荒谬绝伦的法学逻辑，居然在美国联邦上诉法院，由两名备
受尊敬的政府律师在全美国最名声卓著的法官面前阐述，真的是奇观。
结果自然是，这两位律师几乎被波斯纳轰出法庭：
“你对此无动于衷？！”
“你还没读？你不记得了？这个法院之友的支持文件一点印象也没给你留下？”
“你简直一无所知！”
“这简直毫无道理。”
“到底伤害了谁？回答我的问题！”
可怜的塞缪尔森律师终于等到了黄色的提示灯亮了，他像看到救命稻草一般地宣布：“
法官大人，我陈述的时间到了”，三个法官之一的安娜•克莱尔•威廉姆斯
（Ann Claire Williams）却毫不怜悯地奚落他说“黄灯也救不了你。”全场大笑。
在3：0的全票判决书里，波斯纳秉笔直书：“异性伴侣酒后乱性而怀孕，生下不想生育
的孩子，给他们的奖励是允许他们结婚；同性伴侣不会领养不想要的孩子，所以对他们
的惩罚是不允许他们结婚，Go figure。”
波斯纳以慢悠悠的语调和犀利的质问，以严谨的逻辑和嘲笑的口味，撕开了律师们皇帝
的新衣：填一张表不可能是什么沉重的负担，圣母大学只不过不愿意女员工得到避孕工
具罢了；威斯康辛州对妇女身体健康压根也不关心，他们只是想让堕胎更困难而已；印
地安那州和威斯康辛州对保护婚姻和儿童毫无兴趣，他们的法律只是对同性伴侣权力的
随意践踏。
波斯纳的回应只是一个：别想在我的法庭里混过去。