纽约大学法学院教授柯恩：艾未未让恶法现形zz# WaterWorld - 未名水世界
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1 楼
纽约大学法学院教授柯恩：艾未未让恶法现形zz
Apr 14th, 2011 |
出处：2011年4月14日 中国时报
作者：孔杰荣 （柯恩）
英文原文：http://www.usasialaw.org/?p=5361
中文原文：http://www.usasialaw.org/?p=5385
多才多艺的艺术家艾未未，曾是中国政府寻求展示“软实力”时的最大资产之一。他富
於想象力且风格多变的艺术作品，以及生动、坦率的个性，不仅使他本人闻名世界，同
时也意味着，“人民民主专政”除了为中国带来了不起的经济发展和军事力量，还培育
了引人注目的艺术成就。对许多人来说，比起曾遭唾弃，现又被共产党视为其软实力旗
帜的儒家思想，这个留着络腮胡，颇具圣贤风采，父亲为着名革命诗人艾青的艾未未，
更能代表当代中国的伟大文化。
对共产党来说，很遗憾，艾未未的艺术活力，越来越多地投注在无畏地揭发中国体制的
缺点上。零八年四川地震后，他呼吁人们注意，大批校舍之所以在地震中坍塌，罪魁祸
首是“豆腐渣”工程，但政府却未能对此进行诚实的调查。他也使公众聚焦在政府对此
类批评的打压行动上。他用一部短片，记录了他遭到四川警察野蛮殴打，以及他费尽辛
苦，却仍无法令这些警察承认他们的所作所为的全过程。这正正揭露了中国公安部队臭
名昭着的一贯不法行为。那次遭受的毒打，使艾未未不得不在德国接受紧急手术方保住
性命，这也进一步引起媒体对中国政府恶行的关注。此外，政府独断专行，强拆了他位
於上海的丶价值百万美元的工作室，他嘲讽的回应，掷地有声地回击了政府对个人财产
和人身权利的藐视。同时，他活跃于网路，常借推特和其他大众媒体发起抗议，也因此
拥有大批追随者。
艾未未四月三日被抓，这于他正是揭示中国刑事司法不公正的良机，
尽管他本人要为此付出不相称的巨大代价。艾案表明，即便立法和司法手段尝试制约警
察权力，当个人直面对泛滥的权力时，仍是凄惶无助。在一些曝光率较低的案件中，警
方逾越法律行事的倾向令人不安；相比之下，考虑艾被羁押造成的恶劣影响，警方依法
律字面文义行事的机率或许会较大，此案也因而更具有教育意义，它可以帮我们了解，
中国外交部发言人所说，中国“是依法办事的国家”，但那些明目张胆的“闹事者”不
能“用法律当挡箭牌”，“什麽法律也保护不了他们”，到底是什么意思。
艾的家人至今未依法律一般规定收到他被拘留的正式通知，也就无法确定谁抓了他，关
在哪里，原因又是什么。然而，不通知并不一定就违反中国《刑事诉讼法》的规定，因
为根据该法设下的例外情形，若警察依自由裁量，认定通知嫌犯家人会影响案件侦查，
便可不予通知。
没有一纸通知在手，即便是嫌犯家人聘请的律师，也往往很难见到当事人；因此，警方
经常能不通知、便不通知。此外，警方往往不愿表明身分，也不轻易告知嫌犯在押地点
及涉嫌罪名。在艾未未一案中，除外交部称对艾的调查“与人权和言论自由无关”外，
官媒直至艾被带走数日后才正式宣布，艾因为涉嫌“经济犯罪”，正在接受调查。
艾未未的律师至今未能见上其当事人一面。《律师法》明确赋予律师及时会见当事人的
权利，且未对此设任何例外情形。与此同时，刑诉法却规定，一旦案件被侦查机关认定
涉及“国家秘密”，侦查机关即有权决定是否允许律师会见在押嫌犯；而在中国，“国
家秘密”的定义相当广泛。警方避而不谈两部法律的矛盾之处，坚称侦查人员行为不受
《律师法》约束。同样，尽管检察官应依法履行法律监督职能，但无论法院还是检察院
，都不能对警方自行裁量的决定进行审查。
此外，侦查机关所做对嫌犯财产进行搜查和扣押的决定，亦无须接受审查。艾的住所兼
工作室，以及他一名合作伙伴的办公场所，均遭到搜查；搜查的根据，是警方自行出具
的搜查令。
理论上讲，在押嫌犯可通过“提出保人或缴纳保金”以“取保候审”，但该决定亦落入
侦查机关不受控制的自由裁量之权限，且在实践中极少适用。尽管《刑诉法》在字面上
对侦查机关羁押嫌犯的时间上限有所规定，但同样，凭着不受审查的自由裁量权，警方
可以便宜行事。《刑诉法》规定，大多数案件中，侦查机关拘留嫌犯后，如认为有继续
羁押以便进行侦查的必要，须在三天内向检察院申请正式逮捕令，不然则应及时释放。
但在一些例外情形下，三日可延长至七日，极少数情况下甚至可以长达三十日。实践中
，警方通常将例外情形下的三十日当作常态；不过鉴于全世界都在关注艾案，警方这次
也许会“破例”加速。即便是在申请批捕后，检察机关尚有七日时间考虑是否做出逮捕
决定。因此，艾未未可能要到三十七日期满，才能知道他是否会被逮捕此一关键决定。
或许侦查终结后，艾未未的律师会被允许与他会面，可惜到那时，艾恐已被关押数月之
久，且与外界丧失联系。在侦查阶段，即便会面，意义也不大：因为此时律师的定位不
是“辩护人”，仅能为嫌犯提供“咨询”，因此无法了解案情，能提供的帮助也就有限
。更糟的是，律师和当事人的会面不仅时间受限，且只能在警方监视下交谈。不过，这
样的会面，是在押期间首次得与外界接触，对已遭酷刑或其他虐待的嫌犯来说尤其宝贵
，因为他们能够借此向外界传递这一讯息，尽管这也许会招致更多的虐待。
由于国外的抗议，加之涉嫌罪名明显子虚乌有，艾未未或许有望获释，而不会被正式逮
捕。但是，为保全脸面，以及限制艾的行动，中国政府可能将对他的强制措施变更为“
取保候审”。这意味着，接下来一年中，艾可以在北京及周边相对自由地活动，但政府
会以侦查活动尚未结束为名，继续对他实施监控。在受人钦佩的维权律师许志永一案中
，当局也让许“取保候审”。
然而，如果艾未未不幸最终被逮捕并被起诉，那么，他的审判将进一步向世人展示，在
一个“闹事者”不受法律保护的国家，刑事司法程序是多么的不公正 。
（作者孔杰荣 Jerome A. Cohen，纽约大学法学院教授，纽约大学亚美法研究所共同主
任，外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参http://www.usasialaw.org/。亚美法研究所研究员韩羽译。）
Apr 14th, 2011 |
出处：2011年4月14日 中国时报
作者：孔杰荣 （柯恩）
英文原文：http://www.usasialaw.org/?p=5361
中文原文：http://www.usasialaw.org/?p=5385
多才多艺的艺术家艾未未，曾是中国政府寻求展示“软实力”时的最大资产之一。他富
於想象力且风格多变的艺术作品，以及生动、坦率的个性，不仅使他本人闻名世界，同
时也意味着，“人民民主专政”除了为中国带来了不起的经济发展和军事力量，还培育
了引人注目的艺术成就。对许多人来说，比起曾遭唾弃，现又被共产党视为其软实力旗
帜的儒家思想，这个留着络腮胡，颇具圣贤风采，父亲为着名革命诗人艾青的艾未未，
更能代表当代中国的伟大文化。
对共产党来说，很遗憾，艾未未的艺术活力，越来越多地投注在无畏地揭发中国体制的
缺点上。零八年四川地震后，他呼吁人们注意，大批校舍之所以在地震中坍塌，罪魁祸
首是“豆腐渣”工程，但政府却未能对此进行诚实的调查。他也使公众聚焦在政府对此
类批评的打压行动上。他用一部短片，记录了他遭到四川警察野蛮殴打，以及他费尽辛
苦，却仍无法令这些警察承认他们的所作所为的全过程。这正正揭露了中国公安部队臭
名昭着的一贯不法行为。那次遭受的毒打，使艾未未不得不在德国接受紧急手术方保住
性命，这也进一步引起媒体对中国政府恶行的关注。此外，政府独断专行，强拆了他位
於上海的丶价值百万美元的工作室，他嘲讽的回应，掷地有声地回击了政府对个人财产
和人身权利的藐视。同时，他活跃于网路，常借推特和其他大众媒体发起抗议，也因此
拥有大批追随者。
艾未未四月三日被抓，这于他正是揭示中国刑事司法不公正的良机，
尽管他本人要为此付出不相称的巨大代价。艾案表明，即便立法和司法手段尝试制约警
察权力，当个人直面对泛滥的权力时，仍是凄惶无助。在一些曝光率较低的案件中，警
方逾越法律行事的倾向令人不安；相比之下，考虑艾被羁押造成的恶劣影响，警方依法
律字面文义行事的机率或许会较大，此案也因而更具有教育意义，它可以帮我们了解，
中国外交部发言人所说，中国“是依法办事的国家”，但那些明目张胆的“闹事者”不
能“用法律当挡箭牌”，“什麽法律也保护不了他们”，到底是什么意思。
艾的家人至今未依法律一般规定收到他被拘留的正式通知，也就无法确定谁抓了他，关
在哪里，原因又是什么。然而，不通知并不一定就违反中国《刑事诉讼法》的规定，因
为根据该法设下的例外情形，若警察依自由裁量，认定通知嫌犯家人会影响案件侦查，
便可不予通知。
没有一纸通知在手，即便是嫌犯家人聘请的律师，也往往很难见到当事人；因此，警方
经常能不通知、便不通知。此外，警方往往不愿表明身分，也不轻易告知嫌犯在押地点
及涉嫌罪名。在艾未未一案中，除外交部称对艾的调查“与人权和言论自由无关”外，
官媒直至艾被带走数日后才正式宣布，艾因为涉嫌“经济犯罪”，正在接受调查。
艾未未的律师至今未能见上其当事人一面。《律师法》明确赋予律师及时会见当事人的
权利，且未对此设任何例外情形。与此同时，刑诉法却规定，一旦案件被侦查机关认定
涉及“国家秘密”，侦查机关即有权决定是否允许律师会见在押嫌犯；而在中国，“国
家秘密”的定义相当广泛。警方避而不谈两部法律的矛盾之处，坚称侦查人员行为不受
《律师法》约束。同样，尽管检察官应依法履行法律监督职能，但无论法院还是检察院
，都不能对警方自行裁量的决定进行审查。
此外，侦查机关所做对嫌犯财产进行搜查和扣押的决定，亦无须接受审查。艾的住所兼
工作室，以及他一名合作伙伴的办公场所，均遭到搜查；搜查的根据，是警方自行出具
的搜查令。
理论上讲，在押嫌犯可通过“提出保人或缴纳保金”以“取保候审”，但该决定亦落入
侦查机关不受控制的自由裁量之权限，且在实践中极少适用。尽管《刑诉法》在字面上
对侦查机关羁押嫌犯的时间上限有所规定，但同样，凭着不受审查的自由裁量权，警方
可以便宜行事。《刑诉法》规定，大多数案件中，侦查机关拘留嫌犯后，如认为有继续
羁押以便进行侦查的必要，须在三天内向检察院申请正式逮捕令，不然则应及时释放。
但在一些例外情形下，三日可延长至七日，极少数情况下甚至可以长达三十日。实践中
，警方通常将例外情形下的三十日当作常态；不过鉴于全世界都在关注艾案，警方这次
也许会“破例”加速。即便是在申请批捕后，检察机关尚有七日时间考虑是否做出逮捕
决定。因此，艾未未可能要到三十七日期满，才能知道他是否会被逮捕此一关键决定。
或许侦查终结后，艾未未的律师会被允许与他会面，可惜到那时，艾恐已被关押数月之
久，且与外界丧失联系。在侦查阶段，即便会面，意义也不大：因为此时律师的定位不
是“辩护人”，仅能为嫌犯提供“咨询”，因此无法了解案情，能提供的帮助也就有限
。更糟的是，律师和当事人的会面不仅时间受限，且只能在警方监视下交谈。不过，这
样的会面，是在押期间首次得与外界接触，对已遭酷刑或其他虐待的嫌犯来说尤其宝贵
，因为他们能够借此向外界传递这一讯息，尽管这也许会招致更多的虐待。
由于国外的抗议，加之涉嫌罪名明显子虚乌有，艾未未或许有望获释，而不会被正式逮
捕。但是，为保全脸面，以及限制艾的行动，中国政府可能将对他的强制措施变更为“
取保候审”。这意味着，接下来一年中，艾可以在北京及周边相对自由地活动，但政府
会以侦查活动尚未结束为名，继续对他实施监控。在受人钦佩的维权律师许志永一案中
，当局也让许“取保候审”。
然而，如果艾未未不幸最终被逮捕并被起诉，那么，他的审判将进一步向世人展示，在
一个“闹事者”不受法律保护的国家，刑事司法程序是多么的不公正 。
（作者孔杰荣 Jerome A. Cohen，纽约大学法学院教授，纽约大学亚美法研究所共同主
任，外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参http://www.usasialaw.org/。亚美法研究所研究员韩羽译。）