香港宣布取消口罩令，内地还会远吗？

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：蔡乐渭（中国政法大学教师），主编：萧轶，头图来自：视觉中国

今日，香港特区行政长官李家超宣布，从3月1日起解除所有场所的“口罩令”，而在内地其他很多城市，尽管有关佩戴口罩的要求不再如之前严格，但仍有一些场合要求必须佩戴。整体上，“乙类乙管”阶段之后是否佩戴口罩，呈现出各地各部门各自为政而公众不知所以的局面。

但这个问题最好明确，因为关于口罩佩戴的问题，不仅是疫情防控问题，还是一个执法问题。

谁来规定佩戴口罩？

人们可能因为各种不同的原因而佩戴口罩，大致两类，即公民自愿佩戴和按照政府要求而佩戴。

就公民自愿佩戴的情形而言，法律未予禁限的事项都是公民自由行动的空间，而佩戴口罩在我国并非法律所禁限之事项。

但在政府强制要求的情形之下，“必须佩戴”意味着，公民即便在不愿意的情形之下，也有了佩戴口罩的必要，否则可能会面临不利的后果，比如被责令佩戴，遭受警告、罚款处罚等，这就成了一种必须履行的公民义务，而不仅仅是微不足道的小问题。

然而，如今如果仍然要求人们在某些场合下必须佩戴口罩，就有必要进一步明确口罩佩戴的法律依据与决策主体问题。毕竟，这涉及到限制公民自由和增加公民义务的法律问题。

在《传染病防治法》中，并未有口罩佩戴的直接和明确规定。该法与口罩佩戴相关的第四十二条规定：传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径；而有关防控预案，该法第二十条的规定是：县级以上地方人民政府应当制定传染病预防、控制预案，报上一级人民政府备案。

即便这样，也并不意味着县级以上地方人民政府可以任意制定包括佩戴口罩在内的增加公民义务内容的预案。相反，根据《立法法》第八十条和第八十二条的规定，即便是规章，也需要在有上位法规定的情形之下，方可制定增加公民义务的规范。

因此，在“乙类乙管”之后的常态防控阶段，地方人民政府制定传染病防控预案时，不得在无法律法规法依据的情形下，任意增加要求佩戴口罩的内容。

当然，地方人民政府不得在无法律法规依据时任意要求佩戴口罩，并不意味着绝对不能就口罩佩戴事宜作出规定。比如，在地方性法规等上位法有规定的情形下，地方人民政府即可据此规定在某些情形下佩戴口罩。同时，地方人民政府为防控疫情，仍然可就口罩佩戴问题作出倡导性的规定，建议公众在某些情形之下佩戴口罩。

在中央层面，国务院作为最高行政机关，可以依法就口罩佩戴问题进行规定。在某些情形之下，中央层面的一些决定即便本身不是以国务院的名义作出的，仍然可以视同国务院的决定，而对口罩佩戴问题进行规定。

比如，疫情防控期间曾发挥重要作用的“国务院应对新型冠状病毒感染疫情联防联控机制”，其所发文件，即可视同国务院的文件而具有对口罩佩戴问题进行规定的权限。

但是，国务院部委包括卫生行政主管部门，以及疾病控制机构，都无权径自规定公民必须佩戴口罩。

今天还需要佩戴口罩吗？

明确了哪些主体有权规定口罩佩戴问题之后，我们面临更进一步的问题：当前，疫情防控已进入“乙类乙管”的常态防控阶段，我们还必须佩戴口罩吗？口罩将何去何从？

2022年12月26日，国务院颁布的“乙类乙管”总体方案，虽然标明由国家卫生健康委代章，但性质可认定为经国务院授权而下发的文件，故有权对口罩佩戴问题进行规定。该“总体方案”中有两处提及佩戴口罩问题：

一是有关航空交通方面，提及“各航司继续做好机上防疫，乘客乘机时须佩戴口罩”；

二是在“倡导坚持个人防护措施”部分，提出要“坚持戴口罩、勤洗手等良好卫生习惯”。鉴于后者只是倡导性的，故根据该“总体方案”，人们只有在乘机时才必须佩佩戴口罩。

除此之外，国务院联防联控机制综合组还于2023年1月7日发布了《新型冠状病毒感染防控方案（第十版）》，该方案中也有两处提及口罩佩戴问题，其中仅在涉及感染者时，规定“如需外出，应全程佩戴N95或KN95口罩”，也即必须佩戴口罩；另一处则是“倡导公众遵守防疫基本行为准则，坚持勤洗手、戴口罩……”，此处规定明确，坚持“戴口罩”的要求是倡导性的而非强制性的。

同样在2023年1月7日，国务院联防联控机制综合组还公布了《关于印发新型冠状病毒感染疫情防控操作指南的通知》，其中“个人日常防疫行为准则”部分明确提出“乘坐飞机、高铁、火车、空调大巴等公共交通工具时， 应佩戴口罩，随时做好手卫生”。如果将此“操作指南”界定为具有强制性的规范性文件，这意味着，人们在乘坐公共交通工具时，仍然具有佩戴口罩的义务，需要佩戴口罩。

但是，鉴于“新型冠状病毒感染疫情防控操作指南”其本身即是作为“指南”而存在，“指南”一词的基本含义即意味着它是建议性、指导性而非强制性的，因此，该“指南”有关佩戴口罩的要求，不构成人们在这些场合下需要佩戴口罩的法定义务。

综上，在疫情进入“乙类乙管”的常态阶段之后，尽管人们仍然应该重视个人的防护工作，在公共交通工具等封闭空间中尽量佩戴口罩，但除了乘坐飞机等有着明确依据的情形之外，佩戴口罩并非人们的义务所在。

一些地方和单位要求一般公众佩戴口罩方可进入某些特定的场合，尽管有一定的合理性乃至必要性，但从法律角度，这种佩戴口罩的要求是缺少依据的。

口罩问题并不是我们想的那么简单

在本轮疫情高峰已过、全国疫情形势相对平稳和均衡的形势之下，如果确有必要佩戴口罩的，就应该作出统一、明确的要求；如果没有必要继续佩戴的，则应该对之前要求佩戴的规定予以明确废止。

如果在某些情形之下才有需要进行佩戴的，则应该对各地政出多门的口罩佩戴要求予以规范，并明确到底哪些情形之下需要佩戴。

但佩戴口罩与否不仅仅是一个疫情防控问题，由于它增加了公民义务、且在实践中多由行政机关决定实施，因此它还是一个执法问题。

不只如此，由于它与公民权利义务高度相关，且几乎每天都会在人们的生活中出现，因此在一定程度上，它还是疫情防控执法的一个例子，是行政机关依法行政的一面镜子，对法治政府建设和人们法治信仰的确立都有着影响。

首先，佩戴口罩与否涉及到执法依据及主体权限问题。即便在疫情最严重之时，有关佩戴口罩的要求及其实施也是不够明确的。比如：在佩戴口罩的决定主体上，尽管法律有相关的规定，但到底由哪些特定主体决定佩戴与否并不明确。一般公众基于配合疫情防控的需要，也少有人对此提出疑问。进入“乙类乙管”的常态防控阶段之后，仍然有一些地方和部门作出有关佩戴口罩的要求，而这些主体的权限来自何处、佩戴口罩要求的具体依据何在，总体上仍然近乎一笔糊涂账。

其次，佩戴口罩与否涉及到执法是否及时回应形势、作出调整问题。在疫情防控过程中，各地各部门出台了许多有关口罩佩戴的规定。可人们也发现，在疫情形势好转时，这些规定本身并没有失效，却不再严格执行。

换言之，疫情形势转变之后，原来不合时宜的口罩佩戴规定并没有得到及时调整，理论上仍然具有法律效力，实际上却并不严格实施，甚至实质废止。

如此一来，本该严肃的疫情防控执法措施，失去了其本应具有的严肃性，执法的权威性也由此受到损害。

依法行政要求政府在每一个领域都严格、规范执法。于疫情防控领域，有关口罩佩戴的要求与公民的权利密切相关，如果在这种本不复杂的事项上，都无法做到严格、规范执法，其后果将不只是人们对佩戴口罩与否一头雾水，更可能对法治信仰的确立带来损害。

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：蔡乐渭（中国政法大学教师），主编：萧轶

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