获得家暴人身安全保护令后，一起离婚案中的抚养权之争
吕孝权说，人身安全保护令不能单独作为离婚诉讼中认定家暴行为存在的证据，同时还应该结合其他的证据来综合判断。
2021年12月5日，唐宋二人在电梯间发生冲突。监控视频截图
距离唐念宋南离婚案立案，已经过去了将近两年的时间。2022年1月12日，唐念和宋南离婚一案正式立案。2月21日，离婚案件第一次开庭，双方就子女抚养、财产分割等问题产生了分歧。2月末，宋南到唐念单位楼下，激烈沟通过一次。5月7日，唐念发现被跟踪。
那是北京疫情期间的一个深夜。唐念下班后坐的网约车，没能甩脱车后跟着的一黑一白两辆轿车。交警截停了后面两辆车，车里一共五个人，分别是唐念的丈夫宋南、宋南父母以及其他亲属。双方互相拿着手机录下对话，在路边对峙了1个多小时。民警也在场。直到第二天凌晨1点46分，唐念才回到家。
事发一星期后，2022年5月13日，唐念向朝阳区人民法院申请到了人身保护令，从立案到签发仅用了六个小时。保护令裁定：禁止宋南对唐念实施家庭暴力；禁止宋南骚扰、跟踪唐念及其父母；禁止宋南出现在唐念工作单位方圆500米范围内。
此后的一年多时间，两人离婚案先后经历了四次开庭审理。2023年8月末，法院作出了一审判决。
判决结果显示：唐念提交的微信聊天记录、诊断证明不足以验证宋南存在家庭暴力之事实。判决书同时认为，唐念存在私自藏匿孩子的行为。判决书还提到，孩子从小与男方父母共同生活将近四年，最终法院同意二人离婚，孩子归宋南抚养。
唐念选择上诉。2023年12月19日，离婚案二审开庭。
获得人身安全保护令是否意味着法律上认定家暴的事实？如何判定私自藏匿孩子？以未成年人利益最大化为原则，父母双方谁更适宜抚养孩子？一场疑涉家暴的离婚案中，围绕着抚养权的争夺正在展开。
唐宋二人于2011年相恋，2014年结婚，2018年生下孩子。婚后，他们一直和宋南父母共同居住。
一审判决书显示，唐念起诉的理由为宋南性格暴躁，极端敏感，每日酗酒，双方因生活琐事经常发生争吵。比如唐念加班时间长、换衣服忘记拉窗帘等琐事，只要唐念没有顺从宋南的意见，宋南就对她进行辱骂推搡。孩子出生后，因为夜里哺乳等日常琐事，争吵更加频繁，暴力逐渐升级。
唐念向法院提交的一项证据显示，婚后第7年，2021年3月28日晚，3岁的孩子第一次目睹了暴力。争吵的原因是熄灯后唐念玩手机的光线影响到宋南休息，搧嘴巴，卡脖子，唐念试图掰开手指头，徒劳无力，“男人的暴力是反抗不了的”，这次已经超出了唐念的忍耐限度。“孩子哭喊着说‘别打我妈妈，别打我妈妈’。”
3月29日宋南出差，并于第二天失去联系，当时唐念被告知宋南因打架斗殴被拘留五天，但在二审提交的新证据中，宋南被拘留的真实案由为嫖娼。
2021年12月5日，唐念劝宋南不要当着宋南妈妈的面抽烟（宋某妈妈患肺病），两人再次发生争吵。唐念父母上门，打算带女儿离开。这一次，电梯间的摄像头，留下了宋南动手的证据。
近一个月后的2022年1月8日，因为电梯间的冲突，唐念到朝阳医院就医验伤，被诊断为头部开放性损伤。
2022年1月8日，唐念在朝阳医院就诊时，医生开具的诊断书。受访者供图
她首先向法院申请了人身安全保护令，并起诉离婚。这次人身安全保护令的申请以失败告终，法院出具的民事裁定书显示：“一般夫妻纠纷中也可能存在轻微暴力甚至因失手而造成较为严重的身体伤害，但其与家庭暴力有着本质的区别。且申请人向本院提交的证据不足以证明其有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形，故申请人的申请不符合发出人身安全保护令的条件。”
当时唐念的代理律师邵齐齐分析，因为申请的时候唐念已经不在宋南家居住，并且距离暴力发生的时间已经过去了十多天，“法院认为没有紧迫性和现实危险性”。
唐念开始第二次申请人身保护令。
在搜集家暴证据的过程中，唐念发现，除了5月7日的跟踪之外，宋南及其亲属的车辆还出现在单位停车场5次，每次停留3-4个小时，“他们离开的时间基本上是我下班的时间，跟着我离开停车场。”
律师将证据筛选集中在“非常确定的一些事情”上面，比如电梯的监控录像；比如男方在微信上道歉“上次动手不对”；比如五次跟踪记录和一次报警记录。
最终，2022年5月13日，朝阳区人民法院向唐念出具了人身保护令。如果宋南违反人身安全保护令，构成犯罪的，将追究刑事责任。如果不构成犯罪，除了会受到法院训诫外，还可能被处以1000元以下罚款、15日以下拘留。
多位反家暴律师一致认为，在现实中，违反人身安全保护令的情况极少，作为一个司法文书，“它的司法威严和威慑力是在的”。
2022年5月13日，唐念向朝阳区人民法院申请到了人身安全保护令，从立案到签发仅用了六小时。受访者供图
唐宋二人的离婚诉讼，一审一共开庭四次，分别是2022年2月21日、2022年7月18日、2023年1月17日、2023年8月17日。
一审中，唐念递交的证据包括：宋南家暴证据（伤情照片、报警记录、男方悔过聊天记录）、孩子描述遭到殴打的录音录像、孩子表示不愿意去宋南家要保护妈妈的录音、宋南及其亲属前后多次到唐念家小区及工作单位“骚扰”的监控视频、唐念四年来陪伴孩子的影像记录、唐念承担孩子全部衣食住行、教育、医疗、旅游的影像及消费支出记录、唐念父母愿意协助抚养孩子的声明等上百页书面材料及数张光盘。
唐念提交的一份视频资料显示，2021年12月5日唐宋二人在电梯间发生冲突，存在肢体接触以及拉拽等行为。宋南认可这份视频资料的真实性，但宋南在一审庭审中称，视频资料无法体现是家庭暴力，也不意味着宋南从家里一直打到电梯间。宋南还称，当时唐念和母亲有冲突，口头有辱骂，他没有殴打，只是摁着她的头。
最终，法院综合证据考量，认为电梯间的视频不能认定宋南对唐念实施了家庭暴力。
唐念还提交了首都医科大学附属北京朝阳医院于2022年1月8日出具的《诊断证明书》，该诊断证明书的诊断及建议载明:“头部开放性损伤、多发、各约2*2cm”。宋南对此诊断提出质疑，他提出诊断证明是事发（2021年12月5日）一个月以后出具的，二者并无关联。
2023年9月13日，唐念收到一审判决，判决结果为孩子由宋南直接抚养、唐念每月支付抚养费4000元。判决书指出，唐念提交的家暴证据不足以验证宋南存在家暴事实，宋南行为属于失当行为，法院对其提出批评；认定唐念存在隐匿、藏匿孩子的违法行为，认为宋南各方面条件更适合直接抚养孩子等。
唐念的代理律师李莹说，在此起离婚案件中，最重要的一项认定是，宋南的行为是否构成家暴。
多位法律人士指出，获得人身安全保护令不意味着在离婚案件中被认定为家暴。
李莹表示，人身安全保护令最重要的意义在于司法机关对家暴亮剑，它隔离了暴力关系，在施暴者和受害人之间树立一道防火墙。但人身安全保护令的主要目的是充当防火墙的保护功能，而不是在离婚案件中直接作为证据功能。
北京市千千律师事务所律师吕孝权，长期专注于婚姻家事和妇女权益保护，他指出，人身安全保护令的本质是一种民事强制措施，它有紧急避险的特点。但人身安全保护令和离婚诉讼中家暴行为的认定，在证据上要求不同。
2022年7月，最高法发布了关于人身安全保护令的司法解释，其中明确，法院对于人身安全保护令的审查是一种证据的形式审查，只要申请人所提交的证据达到了《反家暴法》第27条所规定遭受家庭暴力或面临家庭暴力现实危险的较大可能性，法院就应该在七十二小时以内签发。吕孝权说，“申请人向法庭提交初步证据证明受害人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，法院无须再询问被申请人意见，就可单独依法及时签发人身安全保护令，制止暴力，保护受害人人身安全。”
但在涉家暴离婚诉讼中法院对施暴人家暴行为认定时，对证据做的是实质审查，“因为家暴一旦被认定，直接关系到原被告双方相关实体权利的处分，包括是否判决离婚、未成年子女抚养权判给谁、分割夫妻共同财产时是否适当照顾无过错方利益、是否支持受害人离婚损害赔偿等。”
吕孝权介绍，形式审查和实质审查的区别在于，形式审查中法官可以不询问施暴人的反驳意见，只要法官认为证据充分，就可以直接签发人身安全保护令，法官有自由裁量权。但在离婚诉讼中，原告方指控被告方行为构成家庭暴力所有的证据，都必须在庭上经过原被告双方的举证质证，由法官根据举证质证以及庭审调查的实际情况来判断家庭暴力的行为是否存在。
吕孝权说，人身安全保护令不能单独作为离婚诉讼中认定家暴行为存在的证据，同时还应该结合其他的证据来综合判断。除了人身安全保护令之外，还应该同时提交其他的证据来证明遭受家庭暴力，比如报警之后，警方所固定的相关证据——报警单、出警单、询问笔录、家庭暴力告诫书、伤情鉴定意见等等，还有被告对实施过家庭暴力的承诺书或者保证书等记录。“实践当中法官在认定家庭暴力行为时，会把警方所固定的一些证据作为关键证据进行判断。所以建议遭受家暴以后，应该第一时间拨打110报警。被害人要尽可能多地收集固定证据，最好不要形成孤证，使得这些证据从时间和空间两方面都能固定男方是实施家庭暴力的一方。”吕孝权建议。
李莹发现，在实践中，法官对于家庭暴力的认定持审慎的态度。相比人身安全保护令，公安部门出具的家庭暴力告诫书在《反家暴法》中被明确为家暴证据。
如果家暴行为严重到一定的程度，触犯了《治安管理处罚法》，施暴人还会受到相应的行政处罚。
万薇是湖南省律师协会婚姻家庭专业委员会主任、湖南省家庭暴力危机干预中心特约维权律师，她曾经办理过一宗案件，受害人被鉴定为轻微伤，并且有家庭暴力告诫书，伤情鉴定出来后，又达到了治安处罚的标准，所以施暴人受到了行政拘留和罚款的处罚。这个案例的证据完备、扎实。
万薇律师解释说，在《反家暴法》出台以前，能否构成家暴由法院确认，属于司法裁判的权利。而在《反家暴法》中明确了家庭暴力告诫制度的设定以后，对家暴的认定前移到了公安部门。警方在出警的过程中，根据现场调查取证、现场跟双方当事人沟通的情况，可以综合判定是否存在家暴行为，然后出具家庭暴力告诫书。“这个其实更及时有效，因为有时候等案子到了法院，可能都是几个月甚至几年以后了，法官没有看过现场，也没有对当时的情况进行询问，对证据的审查肯定就更为严格，所以由公安来认定是否存在家暴其实是更合理。”
但万薇也注意到，《反家暴法》没有具体规定家庭暴力告诫书的制作、签发及如何送达等程序，目前部分省份出台了相关的具体操作方法，但除此之外的其他省份，则在实践中缺乏指导性和可操作性。
一审判决书认为，现有证据不足以验证被告存在实施家庭暴力之事实。受访者供图
2021年12月31日，唐宋二人在派出所的主持调解下曾签署了一份协议，这份协议的内容为：“双方婚生子宋某2022年1月1日-2022年1月3日在女方家生活，并于2022年1月3日晚间去男方家生活，自1月4日起工作日（周一至周四）宋某随男方生活，每周五晚由女方父母（孩子的姥姥姥爷）接回至女方家生活，并于周日晚饭前至男方家生活，特殊节假日，孩子在男、女方家各待一半时间，关于宋某的抚养权的归属问题，通过法院诉讼解决”。
根据协议，唐念1月4日将孩子送回了男方家。1月7日是周五，唐念再次接孩子过周末，唐念称，孩子上车后不停哭泣。“他说每次他说想妈妈的时候，就会被他爸打嘴巴，他想待在我身边保护我，我实在不忍心再送回去。”唐念决定将孩子留在身边，带孩子回到姥姥姥爷家生活居住。
期间唐念给孩子换了幼儿园。宋南说，他不知道新幼儿园的具体名字，并称自己“为了见孩子做了很多努力，不了解孩子的最新情况”。
宋南的律师认为，唐念一直将孩子隐匿，其行为违反了《未成年人保护法》，“不管是对于孩子的成长，还是社会价值的影响，一份生效的判决不应该支持违法行为的存在。”其还指出，孩子的一些言行是唐念进行的诱导和灌输，对孩子的成长不利。
宋南的律师还提出，唐念侵害了宋南作为父亲应当享有的监护权和探视权，严重损害了宋南和孩子的亲子关系，给宋南带来了巨大的精神伤害，无异于精神上的家庭暴力。
宋南在一审最后一次开庭中称，他去过唐念家和其他亲戚家，都没有人，也到唐念公司楼下的露天停车场等过唐念，但两人见面没有谈见孩子的事。后来双方微信拉黑，没有联系。
综合上述意见，一审判决认为，唐念在与宋南发生矛盾后擅自将婚生子宋某带离自幼居住的环境，并将孩子私自藏匿，导致孩子将近一年多的时间未能与被告、爷爷奶奶见面，势必会对孩子的身心健康造成极大伤害。隐匿孩子的方式人为阻断孩子与父亲之间的亲子交往，人为割裂父子亲情。法院认为，唐念的行为人为制造了孩子长期随其一方共同生活的事实，其上述违法事实是为了获得抚养权，从违法行为中获益，不应得到支持。
唐念想不到，自己的行为会被法院认定为“藏匿”。
在唐念看来，一方面根据人身保护令的内容，她害怕再次被跟踪骚扰，担心一旦见面会再次被殴打；另一方面，她也担心宋南的家庭暴力行为会对孩子的身心健康造成伤害。出于对自身和孩子安全的考虑，她不同意男方现场探视孩子，但可以先视频电话。宋南当时也同意了。
离婚诉讼期间，宋南曾在工作日来到唐念的小区要求见孩子，并在微信上反复发送“我要见孩子，我要见孩子”等内容。因为是工作日，孩子上学，唐念加班，见面未遂。
李莹表示，藏匿按照最简单的字面意思是把孩子藏起来，让对方找不到。但唐念在诉讼期间没有搬家，一直和孩子生活在父母家，男方也知道这个住所的地址，唐念正常上班，孩子正常上幼儿园，所以在李莹看来，是否够得上藏匿仍有讨论空间。
吕孝权律师解释说，抢夺藏匿以及目睹家庭暴力的未成年子女也是家庭暴力受害人，如果一方在离婚诉讼过程当中抢夺藏匿孩子，法院会将此作为裁判的重要参考因素之一。
“抢夺比较容易理解，就是当着另一方的面，使用体力优势，或者人多势众的优势，把孩子直接从对方的身边抢到自己身边，人为隔离孩子跟另外一方的亲子关系，这肯定是一种抢夺行为。”吕孝权律师说，至于如何构成藏匿，要看具体的证据指向，然后由法官来综合判断、自由裁量。
2022年1月5日，唐念收到北京市公安局朝阳分局提供的受案回执。受访者供图
宋南在一审中还称，唐念工作很忙，加班多，回家晚，而且回家后忙于拆快递，玩游戏等。白天由宋南父母带孩子，晚上则宋南本人带。
宋南的律师则提出，宋南的父母一直照顾孩子，了解孩子的生活习惯，两人都是高级知识分子，学历优于唐念父母，对孩子的教育更为有利。
按照一审判决书，宋某出生后，与爷爷奶奶共同生活将近四年的时间，在唐宋二人上班期间受到爷爷奶奶的关怀和呵护，对于爷爷奶奶家中的成长环境具有高度适应性。判决书补充指出，唐宋二人学历、成长环境、家庭背景相当，虽然唐念收入高于宋南，但收入并不能决定孩子的健康成长。综合上述考量，法院认为抚养权交给宋南更为适宜。
证据显示，此前，宋南工作出差频繁：2018年出差88天，2019年出差108天，2020年出差132天，2021年出差53天。但在一审第四次开庭中，宋南称工作做了调整，已经不需要出差，具备照料孩子的条件。而在一审中，唐念一方并没有提交宋南不适合抚养孩子的充分证据。
唐念不否认爷爷奶奶对孩子的爱，但她觉得，无论如何爷爷奶奶和姥姥姥爷都是辅助的角色，最终还是要考量父母本人的抚养能力，能带来的情感照料和陪伴。唐念是独生女，目前和父母共同居住，她的收入比宋南高三倍左右，孩子出生即随她落户在父母的户口所在地，在当地有优质的学区资源，同时唐念的父母也出具了一份协助抚养声明。
在二审庭审前，李莹申请调取了一份宋南的行政处罚决定书。决定书上显示，2021年3月29日宋南有嫖娼行为，警方对宋南处以行政拘留五日的处罚。
在婚姻关系存续期间男方嫖娼并被公安机关行政拘留，这在吕孝权律师看来，男方属于过错方，违背了夫妻的忠诚义务。
但嫖娼这一行为对争夺孩子的抚养权是否有影响？吕孝权表示，从朴素的道德情感上，人们会认为人品不行不适宜抚养孩子，但这属于道德层面的约束。“嫖娼本身是违法行为，属于治安管理处罚法明确和处罚的违法行为，可以说他违法，但在抚养权判决上似乎并没有什么直接的因果关系。”
宋南发送的道歉信息。受访者供图
起诉离婚时，孩子是三岁九个月，现在是五岁八个月。
现行民法典明确规定，孩子满八周岁，法官可以询问他本人意见愿意跟谁；两周岁以下的子女，原则上应该判给女方；如果是两到八岁这个区间，则要考虑经济基础和情感陪伴，然后综合判断到底判给男方还是女方更有利于孩子的身心健康成长。
2016年11月底，第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第二条，在关于婚姻家庭纠纷案件的审理中明确，人民法院在审理婚姻家庭案件中应当注重对未成年人权益的保护，特别是涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，法院一般不得将未成年子女直接判给施暴的一方。
另一个信息是，2023年11月最高人民法院分两批发布了十个反对家庭暴力的典型指导性案例，根据民法典第1084条第三款规定，离婚后不满两周岁、已满两周岁、已满八周岁的未成年子女直接抚养权有其各自优先考量因素，但这些因素均要遵循最有利于未成年人子女原则，为阻隔家庭暴力行为的代际传递，避免未成年人因家庭暴力受到身体精神侵害，一般不宜由施暴方直接抚养未成年子女。
万薇说，涉家暴的案件中，指控家暴的一方要能够提供一定程度的证据；同时举证责任并不是全部交给指控一方，对于被指控施暴的一方他也负有一定的证明责任。“这在举证责任上是有区分的。不是说简单否认就可以了，施暴一方也要证明自己没有施暴，不能够单凭‘我不是故意的、我们发生了争吵’等口头说辞。”在万薇律师和李莹代理的案件中，都有男方迫于举证压力而提出和解的情况。
如果本案不认定家暴，它就跟一般离婚案中的抚养权争夺一样，没有本质区别。于是，本案的首要关键因素又回到了是否定性为家暴。
目前，这起离婚案件的二审仍在审理中。
（文中唐念、宋南为化名）
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