劳东燕:发声永远比不发声要好。公众号新闻2024-08-05 03:08劳东燕,1974年3月生,华东政法法学学士;清华法学院教授、博导。主要研究刑法学。大学时代的关注我的求学中有2条线:一是专业,另一条是业余。业余的关注围绕具体问题展开,我习惯把法律放在社会变迁的大背景去观察。要说和法学有什么关联,那法律也是现代化转型过程中的一部分。大学时,我很关注一个问题:为什么中国在近现代发展过程中,没有率先走向现代化?这种业余的关注塑造了我的阅读兴趣与知识结构,会有意识地读一些启蒙时期以来的政治学和社会学理论。历史学方面,我对明清时期感兴趣,那段历史关乎中国现代性的道路选择。那时,《万历十五年》和费正清、孔飞力、列文森的书都是手边读物。我希望从一个现象出发,看到它背后关于中国的结构性理论。国内如曹锦清《黄河边的中国》、于建嵘《岳村政治》,都是从局部现象出发,洞悉中国的社会结构。公法制约公权力,私法关注平等主体间的关系。大学起,我就对公法更感兴趣,刑法也属于公法的范畴。1999年北大读研,比起刑法,当时我对刑事诉讼法更有热情。在美国,刑事诉讼法被称为小宪法,和被告人的基本权利保障密切相关。读博去德国交流,我们整个刑法教义学深受德、日刑法理论的影响,技术性强。但我一直更喜欢思想性的东西,部门法特别讲究精工细作的方法与技术,约束了思考的深度与广度。所以我能理解,为什么韦伯开始学法,后来会选社会学,尼克拉斯·卢曼也一样。与具体的刑法问题相比,我对国家权力的制约,包括国家在现代的社会治理中该充当什么角色、社会该怎么组织起来等问题更感兴趣。挂职感受法律专业多政法机关就业。我是上海市优秀毕业生,但找工作时排在第4位序:本地男、外地男、本地女、外地女。我要学写案件审结报告,怎么在法庭发问、出证、质证,实操技巧掌握得还是较快的。一年后实操学到的东西就比较少了。之后调到起诉部门的秘书科,这对想在体制内晋升的人来说可能是好事,但我更喜欢办案。无论机关大小,你的整个人生发展,主要控制在别人手里。自己无法掌控前途和命运,这让我心生苦闷。比如案件涉及定性争议,比如我认为是敲诈勒索罪,而领导认为是抢劫罪,照理说,我作为承办人,写上自己认为的意见并无问题。但现实是,如果领导改变定性,万一以后案件处理被认为有问题,领导的责任可能就比较大,反之,承办人自己改意见,领导直接写同意,他就没这层责任。在知道领导意见后,一般人就会选择改自己的观点,但我不怎么愿意。学术与实践2017-2018年,我在海淀法院挂职,2020-2021年,在最高检的研究室挂职。因为之前在实务部门处理过案件、庭审、提讯被告人,知道整个过程和公检法的内部关系,更切实感受到刑事诉讼的问题,主要不出在实体法而是诉讼法层面,如公权力和被告人之间的不对等。在海淀法院是协助分管,得以观察基层法院内部运作。最高检的挂职有分管,这和作为旁观者的挂职不太一样。我当时分管2个核心处室中的一处,主要负责刑事实体法方面的司法解释和规范性文件的制发工作,要在办公系统里审批报上来的文件,同时任最高检案例委员会委员,有投票权和发言权。当时我1周去3天,前半年有时去4天,清华的教学还继续,我会把课集中安排在一天或两天。最高检的挂职经历影响更大。首先参与了一些司法解释与规范性文件的制发工作,知道了司法解释是怎么做出来的。当时正好遇上刑法立法修改,我代表最高检去全国人大法工委参加立法修改方面的工作会议,所以对立法修改过程有参与并有所了解。2个大的启发:一是参加检委会旁听时,发现司法机关高层决策者考虑问题时,除了法律部分,还会考虑政治和社会因素,对社会效果的追求偏向明显。第二个启发,在中国,想提与社会治理相关的法律建议,就要知道体制的运作逻辑,在此基础上提出有可行性的方案,而不是理想化的设想。单一的学科知识、看上去理想型的方案,在实践中很多推行不了。因为你改不了机制。这是顶层思维和现实语境的结合,做综合判断。如果人家只给书面稿征求意见,有时候发现不了问题,也提不出什么有价值的意见。但在工作讨论中,听人家发言,得到更多信息,更容易提出建设性意见。不是说人家提的意见正好和我的一致,而是在沟通中,能突然涌现原本根本没有的想法。这种场合能了解到更多信息,知道制度构建的实际意图,才能迅速做出判断。学术伦理和实践伦理不一样,学者可以说这个不行那个不行,实践者说完不行后,必须给个替代性方案。如果替代性方案不被接受,则考虑如何给自己反对的方案补漏。我通常先说个人倾向性意见,比如某案例不该采用、某规则有问题,同时也讲,假如我的意见没被采纳,继续用多数意见,最好弥补哪一块的问题。学术与公众作为学者,一年半不看书不写文章,内心是有些慌的。即便职称解决了,但我对自己的学术还是有期待。我一直关注互联网时代网络和数据技术的社会影响,也做了些知识准备,希望能研究数据安全、个人信息保护和金融犯罪等新型领域的问题。挂职结束后,我在2021下半年完成了3篇学术论文,大概符合自己的要求。我以前的文章总是外在的视角。这有助于发现内部参与者看不到的东西,不利的是偏重解构,缺乏积极的建构。我会把外部视角观察到的东西定位为帮助寻找方向的思想,然后用法学的方法论,用主流的教义学的写法,依据这种方向感对罪行规范或者刑法规范做出合理的解释。做解释的时候,法条本身构成一个支点,应然的判断构成另一个支点,我用社会理论与政治哲学理论决定另一个支点往什么方向走,用法律技术充当两者的桥梁。自己关注的学术问题,不时与热门案件相关联,可能是由于我在做学术研究时注重方向感,对于具有一般意义的刑法问题比较敏感。一个具体的个案,如果没有一般性的意义,我通常不会很关心,如果它有一般的意义,具有现实或潜在的社会性,我会下意识地给予更多的关心。前期我热点案件的“介入”,都有相应的学术论文。2014年,我就认为对防卫类案件的处理中存在唯结果论的问题,一旦有死伤结果,就反过来倒追防卫人责任,这在制度安排上不公平。2014-2015年,我在日本访学写了相关文章。写完发现,唯结果论的做法与在利益衡量方法上的缺陷有关。在正当防卫中,正当方不应将其权利做单纯利益化的处理,把权利下降为利益,然后进行利益衡量。包括紧急避险的情形,单纯的利益衡量也有问题。正当防卫指导意见的修改,很大程度上吸纳了学界的观点,在最高法起草的阶段征求了刑法学界十几位学者的观点,后面又邀我在内的几位学者提供书面意见。2019年,有朋友建议我写公众号,我就从当年1月开始试着写。2019年下半年发了《人脸识别技术运用中的法律隐忧》,引发了全国范围内的关注。我一直用学术表达,曾怀疑自己是否有与公众对话的表达能力,公众号写了半年左右就比较顺了,能熟练地在两套话语体系间切换。我早期学术功底和论证能力不足,所以会用文字上的表达来补足。当时北大学术氛围比较宽松,我导师认为观点新、角度新与表述新都属于学术创新,所以受到了相应鼓励。刑法问题作为我研究的主题,我习惯将它们嵌合在一个大的框架中,由此展开观察研究。面对宏大的东西,要一层层地把它具体化,而对小问题,则要将它放在宏观的制度化架构中加以考察。所以,有时我写的虽然是个小问题,但背后有对宏观问题的关怀。怎么向公众表达,才能让大家重视起来,要认真思量。接受采访时,我会更多强调公众更关心的安全方面的风险。动不动说抽象的权利,人们不一定会在意与上心。就法学来说,做学术不是虚的,哪怕做基础理论,也是希望可以为制度建构的良性发展准备一些条件,尽一点绵薄之力。我做学术的终极目标在于,希望自己在学术上的努力能有助于法治大厦的改进与完善,从而为个人追求自由与幸福奠定必要的制度基础。把天理人情纳入到国法中民众高度关注的问题,体制有时看起来没回应,其实内部已经迅速运转起来。不该把人情、天理和国法理解成对立关系。把天理人情纳入到对国法的解释和适用中才是合理的做法。发声是必要不充分条件。发声永远比不发声要好。朴素的正义感值得尊重,有些案件反而是用了所谓的专业判断,得出让人匪夷所思、违背常理常识的结论。有些个案有一般性的意义,不一定是热点,但涉及常理和法律的关系,也值得关注。我不觉得我是一个在为民众代言的知识分子,在维护他人权利的同时,其实也是在为自己维权。他人的权利里始终包含我的一部分。自己也完全可能被置于那种处境中,如果相关部门可以这么待别人,自然也完全可能这样对待我。退让无止境,所以我不赞同通过无原则的妥协,换得一时的安逸。权力的扩张步步紧逼,最后你躲无可躲。对于周遭环境的日渐恶化,选择忍让退却的人,都负有消极不作为的责任……在不拉低自己的前提下,是应该考虑坚决反击的。适应了不该适应的东西,个人的自主性就很成问题。若干年后,就会发现变成自己都讨厌的人。所以,适应该适应的,改变不该适应的。如果没能力改变社会,至少应该保持自己不被外部世界所改变。有人不服、反抗,其他人也会效仿,提意见的多了,治理方式中的问题也会有所改变。我认为这才是良性的关系。每一次苟且的让步,都会使自身的自由空间越来越小。严格按公安部枪支标准,即枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米,我们在市场上给孩子买的枪支玩具有可能就超标,如果家里有男孩,这和你密切相关。先改变行为,再改变观念改造社会一个重要的工具是法律。法律被建构,又重新建构社会。比如买卖人口和妇女问题,你说改变观念,五十年还是一百年?这个过程中有很多人被牺牲、被侵害权利,没有得到应有的法律保护,凭什么呢?观念需要制度化,价值判断需要制度化。借助制度化,才能更好地引导国民行为。先改变行为,再改变观念。这是更有效的路径。一方面,法律要跟外部环境相契合,必须与时俱进。另一方面,法律涉及对社会秩序的安排,代表伦理共同体对意义的追求。我近些年注意同时从两个维度出发,用意义的维度制约功能的维度。小到业委会大到政府,都是受委托的权力架构,当中制度架构该怎么保证透明度,确保受委托一方正确地行使委托的权力,这是社会治理与国家治理中都面临的问题。批评的时候,问问自己是否投入了时间与精力,是否有所参与。这样一问,就觉得自己也应该有所付出,所以就参与了进去。如果原来没那么做,可能怕麻烦就算了。毕竟,要写多份法律意见文书,还要发动几百户一起来参加维权,工作量还是不小的。动不动告诉别人该积极维护切身权益,但涉及自身权益就怕麻烦让步,内外不一致,可能给人虚伪的感觉。也许你冒一点小的风险,就可以让案件得到妥当的处理,使得别人的处境有很大的改变,还会影响后续类似案件中其他人的命运。良善的秩序我常跟学生说,要去了解人文学科,人文学科解决价值问题,哪些良善的价值值得追求。法律本身处于社会系统中,如果对社会一无所知,怎么可能发挥调控社会的作用,又怎么可能适应社会的发展需要呢?法律如何发展才能适应社会的演变?这个意义上的方向感要借助社会理论;立足于法律与政治哲学之间的关系,要实现社会秩序的良善法律,应捍卫什么价值观?这个意义上的方向感要借助政治哲学。我关注社会理论,比如哈贝马斯和卢曼,看他们对这个时代的重大命题的诊断,看他们给出的解决方案。把这些作为基础共识,在刑法领域我再作相应推进,在方向感的把握上,可能更准一点。不能动不动就说有了秩序,好得不得了。就秩序本身而言,还可以追求更高层次的良善的秩序。国家的终极目的是国民的自由和幸福,所有制度构建都服务于这一目的,而国民是由每一个具体的个人组成。我反对把对抽象秩序的维护放在第一位。20世纪中期后强调对基本人权的法律保障,所以,利益衡量或制度安排应有底线,不能把人工具化。| 往期回顾 |逻辑课的消亡人均手机成瘾,我们为什么离不开手机?如何辨认身边的聪明人真实的鲁迅,让人不寒而栗罗素:我不愿揭中国人的短,但中国人有三个很大的缺点1984那一年微信扫码关注该文公众号作者戳这里提交新闻线索和高质量文章给我们。来源: qq点击查看作者最近其他文章