谢盛友：许志永面对的法律

谢盛友：许志永面对的法律

许志永和丁家喜是“厦门聚会案”的两位主要被告。中国山东省临沭县法院4月10日针对中国知名法律学者许志永与维权律师丁家喜“颠覆国家政权罪”案做出判决，将许志永判刑14年并剥夺政治权利4年，丁家喜判刑12年并剥夺政治权利3年。在宣判前，两人已经被关押超过三年。

在4月初欧洲多国领袖、政要访华之际，多位维权律师及其家属被中国政府软禁在家中或被逮捕。其中，维权律师余文生与其妻子许艳4月13日原计划前往欧盟驻华代表团，但被北京一家派出所传唤。此后传出消息，两人被当局以“寻衅滋事”罪名刑事拘留。

许志永（1973年3月2日—），中国河南省商丘市民权县人，公盟创始人之一，新公民运动的主要创始人和标志性人物，中国著名青年法学家、宪政学者和公民维权的领军人物。北京市海淀区十三、十四届人大代表。倡导公民以非暴力的方式维护自己的权益，要求中华人民共和国政府给予国民平等接受教育的权利，要求官员公布财产，并惩治腐败。2014年1月26日上午，北京市第一中级人民法院以“聚众扰乱公共场所秩序罪”为名，判处许志永有期徒刑四年。4月11日，北京市高级人民法院驳回许志永的上诉，维持原判。

2003年，孙志刚在广州收容站被殴打致死，许志永在“三博士上书事件”中首次走入公众视野。许志永与另外两名法学博士俞江、滕彪联名上书全国人大常委会，要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，废除收容遣送制度，对废止该办法起到推动作用。同年10月，许志永、滕彪、俞江和张星水共同创办公益性民间组织“阳光宪政社会科学研究中心”（简称“阳光宪政”）。

2004年，与范亚峰、滕彪、秋风、王怡等法律学者共同起草完成《完善我国宪法人权保护条款的建议》，提出了全面修改中国宪法人权保护条款使之形成了一个完整的人权保护体系的建议。2005年，阳光宪道社会科学研究中心无法继续在北京民政局注册，改名为“北京公盟咨询有限责任公司”（简称公盟），在北京工商局注册。同年，为了撰写《中国信访报告》，许志永曾在北京南站的“上访村”住过两个月，还曾多次探访京城内关押上访民众的“黑监狱”，并受到不法分子的殴打。2006年初，主持撰写2005年度《中国人权发展报告》，同年12月，公盟着手开始对以北京为主的打工子弟学校的生存状况和法律保障问题进行调查研究，开始关注城市新移民子女的受教育权利。2007年，主持《关于国内法与公民权利与政治权利国际公约衔接》的研究报告。

2008年6月，许志永与公盟大力协助北京维权律师推动北京律协的民主选举。8月下旬，律师们起草了《顺应历史潮流，实现律协直选——致全体北京律师、市司法局、市律协的呼吁》和《北京律师协会选举程序（草案）》等文章，这些文章在网络上迅速传播，被各界关注。9月中旬，向北京市近16000名律师分别发出信函。9月13日，直选律师开办的《律师沙龙》网站开通运行。11月，向北京市司法局和北京市律协发出《关于敦促律协换届审计并公开财务的公开信》。12月，北京市律师协会七届五次代表大会召开，会议审议通过了《北京市律师协会章程》。推动律协直选的活动以失败告终。2009年7月，公盟被政府取缔，并以“涉嫌偷税”之名义指控许志永，8月13日，以“偷税罪”的名义被正式逮捕，之后又被取保候审，获得暂时自由。

国 际著名法学者古斯塔夫•拉德布鲁赫（Gustav Radbruch 1878-1949）先后担任过德国国民议会宪法制定委员会委员和司法部长，负责起草《保卫共和国法》、《关于陪审员和陪审法官补偿法》、《关于妇女任司 法官与职业法官特准法》、《德意志通用刑法典草案》等。
法的3种价值
根据 拉德布鲁赫的看法，法的最高目的或价值数目限定在3种：个人主义的价值，超个人主义的价值和超人格的价值 —— 或者说：个人价值、集体价值和作品价值（Werkwert），还可以说：自由（Freiheit）、全体（Gesamtheit）和共同体 （Gemeinschaft）。不过，作为法的可能目的，这3个价值之间是有冲突的。这3 个法的最高价值之间不存在科学上可加以证成的位阶。故此，立法者（当然也包括政治家）必须在其中作出抉择。

1946年，拉德布鲁赫在《南 德意志法律家报》（Sueddeutsche Juristen-Zeitung）上发表《法律的不法与超法律的法》（Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文，当时引起巨大的反响，这篇文章不仅仅非常清晰地确立了，拉德布鲁赫新获取的立足点，而且更主要的是，该文为当时的司法审判，提供了一个 当下可实际操作的解决（众多疑难案件的）办法。其内容大体可作如下概括：在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间，划出一条截然分明的 界限，是不可能的，但最大限度明晰地作出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认 的地方，法律不仅仅是“非正确法”，它甚至根本上就缺乏法的性质（Rechtscharakter，法的资格）。因为我们只能把法，也包括实在法，定义为 不过是这样一种制度和规定，即依其本义，它们注定是要为正义服务的。按照这个标准衡量，纳粹法的所有部分，都从来没有达到过有效法的庄严地步。
五分钟法哲学
拉德布鲁赫的精粹短篇《五分钟法哲学》（Fünf Minuten Rechtsphilosophie，这篇文章当时曾在电台上播放过而影响广泛）比较集中概括地反映了他的思考。

第一分钟：对 军人而言，命令就是命令。对法律职业人来说，法律就是法律。然而，当军人懂得命令的目的在于犯罪或违法时，他有义务和权利中止服从；但自从大约一百年前最 后一批自然法学者从法学家群体中消逝以来，法律职业人就再也认识不到法律的效力和臣服法律的相同例外。法律之有效，只因为它是法律；而且，只要在一般情况 下有权力来贯彻执行的话，它就是法律。对法律及其效力持上述观点（我们称之为实证主义学说），使法律职业人连同整个民族均无自卫能力，来抵抗如此专横、如 此残暴、如此罪恶的法律。（作者按：此处指希特勒统治的“第三帝国”法律）它们最终把法与强权等同起来：哪里有强权，哪里就有法。

第二分钟：有 人想以下一句话来补充或取代上述的一段话：凡对人民有利的，就是法。这意谓着：任性、背约、违法，只要对人民有利，就是法。这实际上是说：掌握国家权力者 自认为对社会有益的事，独裁者每一次的突发奇想和喜怒无常的脾性，没有法律和判决的惩罚，对病弱者的非法谋杀，如此等等都是法。还可能意味着：统治者的自 私自利被当作为公共利益看待。故此，将法与臆造的或杜撰的人民利益相提并论，就把法治国家变成了一个不法国家（Unrechtsstaat）。不，不是必 须声称，所有对人民有利的，都是法；毋宁相反：仅仅是法的东西，才是对人民有利的。

第三分钟：法 意图趋向正义。正义不过是指：不管是谁，一视同仁。如果谋杀政治对手的行为被推崇，谋杀异类的行为被愿求，以相同的行为对待自己志同道合之人，而处以最残 忍、最羞辱的刑罚时，这既不是正义，也不是法。一旦法律有意拒绝去趋向正义，譬如根据任性承认和否认人权，那么这样的法律就缺乏有效性，人民对此就不承担 服从的义务，法律职业人也就必须鼓起勇气，否定这些法律具有法的本性。

第四分钟：的 确，除了正义，公共利益也是法的一个目标。的确，法律，即便恶法也还总有某种价值 —— 对法保持怀疑的价值。的确，人的不完善性不会总能将法的三种价值即公共利益、法的安定性、正义和谐地统一起来。故此，人们只能权衡：要么为了法的安定性而 宣扬恶的法律、有害的法律或不公正的法律有效，要么因为法的不公正性或危害公共性而否认其有效。必须给整个民族和法学家的意识本身深深打上这样的烙印：可 能有些法律，其不公正性、公共危害性是如此之大，以至于它们的效力，它们的法的本性必须被否定。

第五分钟：也 有一些法的基本原则，它们的效力比任何法律规则更强而有力，以至于，一项法律，若与它们相矛盾，就变得无效。人们将这些基本原则称为自然法或理性法。确 实，它们在具体方面还包含若干疑点，但几个世纪的努力，已经塑造出了这样一个稳固的实体，而且广泛协调地融于所谓人权和公民权宣言之中。至于说它们的某些 方面，也还只能由于有心里的疑问而保持怀疑。在宗教信仰语言里，相同的思想以圣经的两句话写下来。其中一句写着：应当顺从掌握你们权柄的人。另一句写着： 顺从神，不顺从人，是应当的 —— 这不只是一个虔诚的愿望，而且也是一个有效的法的规则。不过，这两个圣经语句之间的紧张关系（张力）不能通过第三句话来化解，比方说通过箴言“恺撒的事当 归给恺撒，神的事当归给神”来化解，—— 因为这句箴言使人对（神俗）界限表示怀疑。更确切地说：应该诉诸上帝的声音来解决，而上帝声音只是面对特殊的情况在个人良心里向人宣示。

这 就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。后来，德国联邦宪法法院和联邦最高法院曾多次利用这一公式来处理涉及对“法律的不法”和“非法”（Nicht-Recht）进行判断的疑 难案件。
恶法非法
1949年班贝格(Bamberg)地区高级法院判决 案：被告决定摆脱她的丈夫 —— 一个长期服役的德国士兵，因为其丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，被告向当局告发了其丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府 1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前 线。战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据 1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。1949年班贝格(Bamberg)地区高级法院在二审中，判定涉案法官无罪，但 被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。

1951年的《哈佛法律评论》报道了这个裁决，此后，该案例对全世界的司法一直产生着重大的影响，这的确应该感谢《法律的不法与超法律的法》，即 “恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（unrichtiges Recht），法律就必须向正义屈服。

班贝格法院的判决推理与拉德布鲁赫公式是一致的。
许志永被判刑14年
面对许志永面对的中国“法律”，我仍然坚信，中国肯定有一天会明白“法律的不法”的 “拉德布鲁赫公式”，肯定有一天会建立中国宪法法院。

写于2023年4月20日，德国