J*i
2 楼
答案是啥？
c*7
3 楼
你的答案是啥？
【在 J**********i 的大作中提到】
: 答案是啥？
【在 J**********i 的大作中提到】
: 答案是啥？
a*r
4 楼
C
【在 c*******7 的大作中提到】
: =。=
【在 c*******7 的大作中提到】
: =。=
c*7
5 楼
其实。。。。我不知道答案。。。。等大家来讨论讨论吧。。。
f*l
6 楼
D?
老题了。解释是中国目前（当时）还没有对男性的强奸罪名。
现在不知道是否改进了。
【在 J**********i 的大作中提到】
: 答案是啥？
老题了。解释是中国目前（当时）还没有对男性的强奸罪名。
现在不知道是否改进了。
【在 J**********i 的大作中提到】
: 答案是啥？
c*7
7 楼
关键问题是。。。。乙怎么知道，甲是要强奸他呢？
【在 f*******l 的大作中提到】
: D?
: 老题了。解释是中国目前（当时）还没有对男性的强奸罪名。
: 现在不知道是否改进了。
【在 f*******l 的大作中提到】
: D?
: 老题了。解释是中国目前（当时）还没有对男性的强奸罪名。
: 现在不知道是否改进了。
n*i
8 楼
强奸未遂，对象不能犯，即犯罪对象客观上不具备被侵犯的可能性，由于犯罪嫌疑人主
观意志之外的因素导致犯罪不能既遂的，属犯罪未遂。
【在 c*******7 的大作中提到】
: =。=
观意志之外的因素导致犯罪不能既遂的，属犯罪未遂。
【在 c*******7 的大作中提到】
: =。=
c*7
9 楼
乙怎么证明甲想强奸他呢？
【在 n***i 的大作中提到】
: 强奸未遂，对象不能犯，即犯罪对象客观上不具备被侵犯的可能性，由于犯罪嫌疑人主
: 观意志之外的因素导致犯罪不能既遂的，属犯罪未遂。
【在 n***i 的大作中提到】
: 强奸未遂，对象不能犯，即犯罪对象客观上不具备被侵犯的可能性，由于犯罪嫌疑人主
: 观意志之外的因素导致犯罪不能既遂的，属犯罪未遂。
B*e
10 楼
E.脑残，论罪当诛。
n*i
11 楼
对男性“强奸”要求犯罪嫌疑人在犯罪时主观上知道被侵犯对象是男性。本题中犯罪嫌
疑人因为认识错误，对不能施以强奸罪的对象实施强奸，主观上有强奸女性的故意，故
应当构成强奸罪。但因为犯罪嫌疑人之外的因素导致犯罪不能既遂，符合犯罪未遂的要
件，故应当判强奸未遂。虽然被害人惊醒后大喊，导致犯罪嫌疑人放弃犯罪行为，但犯
罪嫌疑人是因为意识到对方不是女性才放弃犯罪的，是因为客观条件改变了犯罪嫌疑人
的行为；如对方是女性，犯罪嫌疑人仍有继续犯罪的可能，故不能判为犯罪中止。
【在 f*******l 的大作中提到】
: D?
: 老题了。解释是中国目前（当时）还没有对男性的强奸罪名。
: 现在不知道是否改进了。
疑人因为认识错误，对不能施以强奸罪的对象实施强奸，主观上有强奸女性的故意，故
应当构成强奸罪。但因为犯罪嫌疑人之外的因素导致犯罪不能既遂，符合犯罪未遂的要
件，故应当判强奸未遂。虽然被害人惊醒后大喊，导致犯罪嫌疑人放弃犯罪行为，但犯
罪嫌疑人是因为意识到对方不是女性才放弃犯罪的，是因为客观条件改变了犯罪嫌疑人
的行为；如对方是女性，犯罪嫌疑人仍有继续犯罪的可能，故不能判为犯罪中止。
【在 f*******l 的大作中提到】
: D?
: 老题了。解释是中国目前（当时）还没有对男性的强奸罪名。
: 现在不知道是否改进了。
n*i
12 楼
本题已经假定甲要强奸乙，故不讨论是否能证明该前提。本题是刑法考题，是否满足举
证责任是与本题相异的另一问题，是刑事诉讼法问题，二者不应混淆。
【在 c*******7 的大作中提到】
: 乙怎么证明甲想强奸他呢？
证责任是与本题相异的另一问题，是刑事诉讼法问题，二者不应混淆。
【在 c*******7 的大作中提到】
: 乙怎么证明甲想强奸他呢？
c*7
13 楼
说得还挺清楚的呢。。。。
我现在突然好同情甲啊。。。。
【在 n***i 的大作中提到】
: 本题已经假定甲要强奸乙，故不讨论是否能证明该前提。本题是刑法考题，是否满足举
: 证责任是与本题相异的另一问题，是刑事诉讼法问题，二者不应混淆。
我现在突然好同情甲啊。。。。
【在 n***i 的大作中提到】
: 本题已经假定甲要强奸乙，故不讨论是否能证明该前提。本题是刑法考题，是否满足举
: 证责任是与本题相异的另一问题，是刑事诉讼法问题，二者不应混淆。
n*i
14 楼
现实中有这样的案例的。八十年代某男夜间在单位值班室关了灯睡觉，悲催的是按值班
表当天应该是另一女同事值班，更悲催的是有个人摸清了该单位值班表意欲强奸值班女
同事。该人摸黑进入值班室，听到值班人鼾声不大，又摸到值班人的鞋是尖头的（悲催
三），更确定值班的是女性，故扑上去实施强奸。值班人惊醒大喊，该人发现值班人是
男性，跳下床就跑，但终究被抓获归案。
【在 B********e 的大作中提到】
: E.脑残，论罪当诛。
表当天应该是另一女同事值班，更悲催的是有个人摸清了该单位值班表意欲强奸值班女
同事。该人摸黑进入值班室，听到值班人鼾声不大，又摸到值班人的鞋是尖头的（悲催
三），更确定值班的是女性，故扑上去实施强奸。值班人惊醒大喊，该人发现值班人是
男性，跳下床就跑，但终究被抓获归案。
【在 B********e 的大作中提到】
: E.脑残，论罪当诛。
d*f
15 楼
很简单d,这都搞不清，司考别想过了
【在 c*******7 的大作中提到】
: 你的答案是啥？
【在 c*******7 的大作中提到】
: 你的答案是啥？
c*7
16 楼
哇。。。你是学法律滴？
【在 d********f 的大作中提到】
: 很简单d,这都搞不清，司考别想过了
【在 d********f 的大作中提到】
: 很简单d,这都搞不清，司考别想过了
d*f
17 楼
判了强奸？你这个案例最后判的是流氓对巴
【在 n***i 的大作中提到】
: 现实中有这样的案例的。八十年代某男夜间在单位值班室关了灯睡觉，悲催的是按值班
: 表当天应该是另一女同事值班，更悲催的是有个人摸清了该单位值班表意欲强奸值班女
: 同事。该人摸黑进入值班室，听到值班人鼾声不大，又摸到值班人的鞋是尖头的（悲催
: 三），更确定值班的是女性，故扑上去实施强奸。值班人惊醒大喊，该人发现值班人是
: 男性，跳下床就跑，但终究被抓获归案。
【在 n***i 的大作中提到】
: 现实中有这样的案例的。八十年代某男夜间在单位值班室关了灯睡觉，悲催的是按值班
: 表当天应该是另一女同事值班，更悲催的是有个人摸清了该单位值班表意欲强奸值班女
: 同事。该人摸黑进入值班室，听到值班人鼾声不大，又摸到值班人的鞋是尖头的（悲催
: 三），更确定值班的是女性，故扑上去实施强奸。值班人惊醒大喊，该人发现值班人是
: 男性，跳下床就跑，但终究被抓获归案。
d*f
18 楼
国内考司考的一半都不是法专的
【在 c*******7 的大作中提到】
: 哇。。。你是学法律滴？
【在 c*******7 的大作中提到】
: 哇。。。你是学法律滴？
c*7
19 楼
lol那为啥考呢？
【在 d********f 的大作中提到】
: 国内考司考的一半都不是法专的
【在 d********f 的大作中提到】
: 国内考司考的一半都不是法专的
c*7
20 楼
当年我ex在考的时候。同学间就流传着一句话。
如果现在不是天天看，那以后就得年年看。
sorry，两句。
中国自古穷秀才出头只有一条路。考！！！
【在 d********f 的大作中提到】
: 国内考司考的一半都不是法专的
如果现在不是天天看，那以后就得年年看。
sorry，两句。
中国自古穷秀才出头只有一条路。考！！！
【在 d********f 的大作中提到】
: 国内考司考的一半都不是法专的
d*f
21 楼
很多方向都要司考证，国内人还爱考证，司考和公务员开始就是变态出题弱智答题NC通过
【在 c*******7 的大作中提到】
: lol那为啥考呢？
【在 c*******7 的大作中提到】
: lol那为啥考呢？
n*i
22 楼
最后判什么罪不记得了，所以也没写最后怎么判的。虽然97刑法取消了流氓罪，但对于
既遂和未遂的认定，主客观相统一的原则等还是没有变，推理过程也没变。所以有的出
题人会用97刑法考之前的案例，看看结果会怎么样。当然问题是不同出题人有不同的观
点，对主客观相统一的原则有不同的理解，所以同一类题在两个出题人手里有可能是不
同的答案。
【在 d********f 的大作中提到】
: 判了强奸？你这个案例最后判的是流氓对巴
既遂和未遂的认定，主客观相统一的原则等还是没有变，推理过程也没变。所以有的出
题人会用97刑法考之前的案例，看看结果会怎么样。当然问题是不同出题人有不同的观
点，对主客观相统一的原则有不同的理解，所以同一类题在两个出题人手里有可能是不
同的答案。
【在 d********f 的大作中提到】
: 判了强奸？你这个案例最后判的是流氓对巴
M*n
23 楼
你有多少ex啊...
【在 c*******7 的大作中提到】
: 当年我ex在考的时候。同学间就流传着一句话。
: 如果现在不是天天看，那以后就得年年看。
: sorry，两句。
: 中国自古穷秀才出头只有一条路。考！！！
【在 c*******7 的大作中提到】
: 当年我ex在考的时候。同学间就流传着一句话。
: 如果现在不是天天看，那以后就得年年看。
: sorry，两句。
: 中国自古穷秀才出头只有一条路。考！！！
c*7
24 楼
夜空仰望，然后数星星。。。
但是我智商低。我就数月亮吧。。
【在 M******n 的大作中提到】
: 你有多少ex啊...
但是我智商低。我就数月亮吧。。
【在 M******n 的大作中提到】
: 你有多少ex啊...
r*e
25 楼
我就知道...
【在 c*******7 的大作中提到】
: 其实。。。。我不知道答案。。。。等大家来讨论讨论吧。。。
【在 c*******7 的大作中提到】
: 其实。。。。我不知道答案。。。。等大家来讨论讨论吧。。。
d*f
26 楼
我认为司考很多题目根本不是按照这些原则来出题的，他们叫司法实务原则，实务上这
个根本不构成犯罪
【在 n***i 的大作中提到】
: 最后判什么罪不记得了，所以也没写最后怎么判的。虽然97刑法取消了流氓罪，但对于
: 既遂和未遂的认定，主客观相统一的原则等还是没有变，推理过程也没变。所以有的出
: 题人会用97刑法考之前的案例，看看结果会怎么样。当然问题是不同出题人有不同的观
: 点，对主客观相统一的原则有不同的理解，所以同一类题在两个出题人手里有可能是不
: 同的答案。
个根本不构成犯罪
【在 n***i 的大作中提到】
: 最后判什么罪不记得了，所以也没写最后怎么判的。虽然97刑法取消了流氓罪，但对于
: 既遂和未遂的认定，主客观相统一的原则等还是没有变，推理过程也没变。所以有的出
: 题人会用97刑法考之前的案例，看看结果会怎么样。当然问题是不同出题人有不同的观
: 点，对主客观相统一的原则有不同的理解，所以同一类题在两个出题人手里有可能是不
: 同的答案。
c*7
27 楼
你就知道我不知道答案呢，还是你就知道答案呢。。。。
【在 r*********e 的大作中提到】
: 我就知道...
【在 r*********e 的大作中提到】
: 我就知道...
c*7
28 楼
我也觉得不算。。。。。
【在 d********f 的大作中提到】
: 我认为司考很多题目根本不是按照这些原则来出题的，他们叫司法实务原则，实务上这
: 个根本不构成犯罪
【在 d********f 的大作中提到】
: 我认为司考很多题目根本不是按照这些原则来出题的，他们叫司法实务原则，实务上这
: 个根本不构成犯罪
l*k
29 楼
难度系数只有两星...
e*e
30 楼
属于强奸未遂，因为甲是女人：）
n*i
31 楼
司法务实原则或者法律现实主义也是一种法学理论，但在本案中如果说不构成犯罪是根
据司法务实原则的话其实并不全面。因为一方面这种“务实原则”并不是真正的“务实
原则”，而是理论对现实的迁就，即对未造成严重社会危害的行为不认为是犯罪，将稀
缺的司法资源用在处理更重要的案件上，同时减轻监狱系统的负担。真正的司法务实原
则是对法律进行严格的字面解释，按照法律的思维与逻辑进行推理，用成文法的价值判
断代替社会道德的价值判断。同时，我国是成文法国家，案例或司法实务并不具有权威性，仅具有参考性，在不同的法院对类似的案件也允许有不同的认识，所以所谓的“司法实务”并不代表确定的结果，也不能代替理论上的思考。
另一方面，更重要的是学界对这种对象不能犯也存有争议。出题人也是法学院的老师，
对上文所谓的“务实原则”并不是很在意，他们更多的是根据自身的研究成果而确定答
案，而最后的答案与“务实原则”结果的竞合并不能表明他们就是应用了这个“务实原
则”。而且很多老师期望通过出题改变这种“务实原则”的应用，所以不能说实务中的
结果就是出题人理想的结果或依据。司法考试考的也是理论上的问题，离实务还是有差
距的，因此咱们更应该注意的是理论上对这种对象不能犯有什么样的看法。
关于对象不能犯的主要争议的问题关键至少有：1、法律推理过程内部的冲突，2、法律
推理结果与立法本意和一般社会期待的冲突
1、法律推理过程内部的冲突
刑法上的定罪要求主客观相统一的原则，但目前对该原则并没有统一的能让所有学者都
接受的解释，所以对主观和客观的比例与权重的理解就因人而异了。因为主观想法难于
证实与证伪，客观存在又往往是模棱两可的，所以如何让两者统一就是一种感觉而不是
计算，it is an art, not a science。以本案为例，犯罪嫌疑人的主观意识决定了他
的行为，但他对客观事实认知的改变又让他的主观意识发生了改变，那么究竟是认为他
的主观意识起主导作用还是客观事实起主导作用呢？从刑法成文法的推理方法来讲，如
果是前者就是犯罪中止，如果是后者就是未遂或者不构成犯罪。
如果是主观意识起主导作用，那么从立法本意与犯罪中止的定义来讲，这种主观意识在很大程度上是独立于客观事实和主观认识的的，即客观事实的改变，或对客观事实的主观认识的改变，并不能决定性地改变主观意识。应当注意的是，因为心生怜悯或被害人求情而改变主观意识和行为，实质上并未改变客观事实的本质。本案中，犯罪嫌疑人是对客观事实的认识发生了改变，从而导致其主观意识发生了改变，进而放弃了侵害行为。在此情况下，主观意识依赖于对客观事实的认识，那么就不能认为是主观意识起主导作用，也不能认定为犯罪中止。
如果是客观事实起主导作用，那么这种客观事实应该放在哪一系列的法律推理过程中更
为合适呢，是客观事实出乎意料的改变导致了主观意识的改变，还是客观事实是并不依
赖于主观意识的客观存在呢？如果是前者的话就是未遂，如果是后者的话就不构成犯罪
。前者的问题在于，从严格技术性角度来说，客观事实其实并未改变，改变的只是主观
意识。但它的解决方法也是这种改变，即让主观意识与客观事实相统一，认识到主观意
识是改变行为的主导因素。但这又引出新的问题，即这在一定程度上是说主观意识起到
了主导作用，与刑法成文法的犯罪未遂的推理方法相矛盾，反而更符合犯罪中止的推理
方法。
后者虽然看起来更符合客观的外来的观察者的(outsider)的认知，但其问题在于犯罪嫌
疑人的主观犯罪意识与侵犯行为本身就是具有社会谴责性的，是可以归罪的。如果放任
这种可谴责的行为的话，犯罪嫌疑人未受到惩罚，行为没有得到矫治，其仍有继续犯罪
的可能。而且如果因为客观事实的独立性而忽视或轻视主观意识与行为的话，这本身就
是对主客观相统一的原则的违背。
2、法律推理结果与立法本意和一般社会期待的冲突
简单讲，刑法的立法本意和一般社会期待希望达到以下几个目标：惩治实施了犯罪行为
的人，在社会层面预防犯罪，在个人层面预防该人再犯罪，为被侵害人报复犯罪行为人
，矫治犯罪行为，宣传刑法的禁止性行为。同时，立法本意与一般社会期待要求犯罪行
为人所受的刑罚与其所实施犯罪的社会危害性成比例。
如果简单地认为本案中的对象不能犯不构成犯罪，那么将让实际实施了犯罪行为的人逃
避法律的惩罚，不能达到个体矫治的目的，该犯罪行为人继续犯罪的可能性依然存在。
但从另一方面讲，如果不构成犯罪的话，那么也就无需实现立法本意和一般社会期待希
望达到的目标。然而，是否构成犯罪还是要通过刑法的检验，即刑法从本质上假定有犯
罪行为在先（刑诉法是无罪推定，这一点需要区分），它是要看法律推理的结果能否满
足希望的目标，如果能够满足，可以认定为不构成犯罪，如果不能满足，就应当认定为
犯罪。这是一个从结果反推的过程，但也是刑法保证其目标得以实现的途径。它不是刑
法推理的过程，只是刑法检验推理结果的一个标尺。
如果认为本案中的对象不能犯是犯罪未遂，显然可以达到立法本意和一般社会期待希望
达到的目标，但它可能会造成刑罚与行为不成比例，至少有以下两种可能。
一、因对象认识错误造成的强奸失败的社会危害性显然要小于对象正确而强奸未遂的社
会危害性。如将二者同划为强奸未遂的话，从定性角度讲是将两种社会危害程度不同的
犯罪状态划为一类，不能达到成比例的要求。虽然这一点可以通过具体量刑来让危害程
度与刑罚成比例，但定量的解决方法是有限的，而且不能改变定性的结果。
二、假设侵犯人发现被侵犯人是男性但依然实施了性侵犯行为，那么他这部分行为在我
国刑法下不构成犯罪，将不受刑罚处罚；其之前的行为因之后行为的连续性存在而被之
后行为吸收，故不构成犯罪未遂，依然不受刑罚处罚。但如果侵犯人是像本案中放弃了
侵犯行为，那么他反而构成了犯罪未遂，必须受到刑罚处罚。实施性侵犯行为的社会危
害性显然大于放弃性侵犯行为的社会危害性，后者却可能受到刑罚处罚而前者则不必，
这种不成比例甚至是比例颠倒的结果是立法本意和社会一般期待所不希望看到的。
综上，对象不能犯是个复杂的问题，不能简单地用司法“实务原则”来解释。所谓的司
法“实务原则”是对更精细理性的法律理论的忽视，无助于我们认清矛盾冲突的实质，
也无助于保障犯罪嫌疑人的合法权益，更无助于实现立法本意与社会一般期待。尽管目
前法律理论对对象不能犯无法给出一致的结果，但这种理论上的弹性有助于司法机关在
不同的客观事实情况下考量各种可能性，通过对司法经验、立法本意与社会一般期待的
斟酌，确定比较合适的社会能够接受的判决结果。
【在 d********f 的大作中提到】
: 我认为司考很多题目根本不是按照这些原则来出题的，他们叫司法实务原则，实务上这
: 个根本不构成犯罪
据司法务实原则的话其实并不全面。因为一方面这种“务实原则”并不是真正的“务实
原则”，而是理论对现实的迁就，即对未造成严重社会危害的行为不认为是犯罪，将稀
缺的司法资源用在处理更重要的案件上，同时减轻监狱系统的负担。真正的司法务实原
则是对法律进行严格的字面解释，按照法律的思维与逻辑进行推理，用成文法的价值判
断代替社会道德的价值判断。同时，我国是成文法国家，案例或司法实务并不具有权威性，仅具有参考性，在不同的法院对类似的案件也允许有不同的认识，所以所谓的“司法实务”并不代表确定的结果，也不能代替理论上的思考。
另一方面，更重要的是学界对这种对象不能犯也存有争议。出题人也是法学院的老师，
对上文所谓的“务实原则”并不是很在意，他们更多的是根据自身的研究成果而确定答
案，而最后的答案与“务实原则”结果的竞合并不能表明他们就是应用了这个“务实原
则”。而且很多老师期望通过出题改变这种“务实原则”的应用，所以不能说实务中的
结果就是出题人理想的结果或依据。司法考试考的也是理论上的问题，离实务还是有差
距的，因此咱们更应该注意的是理论上对这种对象不能犯有什么样的看法。
关于对象不能犯的主要争议的问题关键至少有：1、法律推理过程内部的冲突，2、法律
推理结果与立法本意和一般社会期待的冲突
1、法律推理过程内部的冲突
刑法上的定罪要求主客观相统一的原则，但目前对该原则并没有统一的能让所有学者都
接受的解释，所以对主观和客观的比例与权重的理解就因人而异了。因为主观想法难于
证实与证伪，客观存在又往往是模棱两可的，所以如何让两者统一就是一种感觉而不是
计算，it is an art, not a science。以本案为例，犯罪嫌疑人的主观意识决定了他
的行为，但他对客观事实认知的改变又让他的主观意识发生了改变，那么究竟是认为他
的主观意识起主导作用还是客观事实起主导作用呢？从刑法成文法的推理方法来讲，如
果是前者就是犯罪中止，如果是后者就是未遂或者不构成犯罪。
如果是主观意识起主导作用，那么从立法本意与犯罪中止的定义来讲，这种主观意识在很大程度上是独立于客观事实和主观认识的的，即客观事实的改变，或对客观事实的主观认识的改变，并不能决定性地改变主观意识。应当注意的是，因为心生怜悯或被害人求情而改变主观意识和行为，实质上并未改变客观事实的本质。本案中，犯罪嫌疑人是对客观事实的认识发生了改变，从而导致其主观意识发生了改变，进而放弃了侵害行为。在此情况下，主观意识依赖于对客观事实的认识，那么就不能认为是主观意识起主导作用，也不能认定为犯罪中止。
如果是客观事实起主导作用，那么这种客观事实应该放在哪一系列的法律推理过程中更
为合适呢，是客观事实出乎意料的改变导致了主观意识的改变，还是客观事实是并不依
赖于主观意识的客观存在呢？如果是前者的话就是未遂，如果是后者的话就不构成犯罪
。前者的问题在于，从严格技术性角度来说，客观事实其实并未改变，改变的只是主观
意识。但它的解决方法也是这种改变，即让主观意识与客观事实相统一，认识到主观意
识是改变行为的主导因素。但这又引出新的问题，即这在一定程度上是说主观意识起到
了主导作用，与刑法成文法的犯罪未遂的推理方法相矛盾，反而更符合犯罪中止的推理
方法。
后者虽然看起来更符合客观的外来的观察者的(outsider)的认知，但其问题在于犯罪嫌
疑人的主观犯罪意识与侵犯行为本身就是具有社会谴责性的，是可以归罪的。如果放任
这种可谴责的行为的话，犯罪嫌疑人未受到惩罚，行为没有得到矫治，其仍有继续犯罪
的可能。而且如果因为客观事实的独立性而忽视或轻视主观意识与行为的话，这本身就
是对主客观相统一的原则的违背。
2、法律推理结果与立法本意和一般社会期待的冲突
简单讲，刑法的立法本意和一般社会期待希望达到以下几个目标：惩治实施了犯罪行为
的人，在社会层面预防犯罪，在个人层面预防该人再犯罪，为被侵害人报复犯罪行为人
，矫治犯罪行为，宣传刑法的禁止性行为。同时，立法本意与一般社会期待要求犯罪行
为人所受的刑罚与其所实施犯罪的社会危害性成比例。
如果简单地认为本案中的对象不能犯不构成犯罪，那么将让实际实施了犯罪行为的人逃
避法律的惩罚，不能达到个体矫治的目的，该犯罪行为人继续犯罪的可能性依然存在。
但从另一方面讲，如果不构成犯罪的话，那么也就无需实现立法本意和一般社会期待希
望达到的目标。然而，是否构成犯罪还是要通过刑法的检验，即刑法从本质上假定有犯
罪行为在先（刑诉法是无罪推定，这一点需要区分），它是要看法律推理的结果能否满
足希望的目标，如果能够满足，可以认定为不构成犯罪，如果不能满足，就应当认定为
犯罪。这是一个从结果反推的过程，但也是刑法保证其目标得以实现的途径。它不是刑
法推理的过程，只是刑法检验推理结果的一个标尺。
如果认为本案中的对象不能犯是犯罪未遂，显然可以达到立法本意和一般社会期待希望
达到的目标，但它可能会造成刑罚与行为不成比例，至少有以下两种可能。
一、因对象认识错误造成的强奸失败的社会危害性显然要小于对象正确而强奸未遂的社
会危害性。如将二者同划为强奸未遂的话，从定性角度讲是将两种社会危害程度不同的
犯罪状态划为一类，不能达到成比例的要求。虽然这一点可以通过具体量刑来让危害程
度与刑罚成比例，但定量的解决方法是有限的，而且不能改变定性的结果。
二、假设侵犯人发现被侵犯人是男性但依然实施了性侵犯行为，那么他这部分行为在我
国刑法下不构成犯罪，将不受刑罚处罚；其之前的行为因之后行为的连续性存在而被之
后行为吸收，故不构成犯罪未遂，依然不受刑罚处罚。但如果侵犯人是像本案中放弃了
侵犯行为，那么他反而构成了犯罪未遂，必须受到刑罚处罚。实施性侵犯行为的社会危
害性显然大于放弃性侵犯行为的社会危害性，后者却可能受到刑罚处罚而前者则不必，
这种不成比例甚至是比例颠倒的结果是立法本意和社会一般期待所不希望看到的。
综上，对象不能犯是个复杂的问题，不能简单地用司法“实务原则”来解释。所谓的司
法“实务原则”是对更精细理性的法律理论的忽视，无助于我们认清矛盾冲突的实质，
也无助于保障犯罪嫌疑人的合法权益，更无助于实现立法本意与社会一般期待。尽管目
前法律理论对对象不能犯无法给出一致的结果，但这种理论上的弹性有助于司法机关在
不同的客观事实情况下考量各种可能性，通过对司法经验、立法本意与社会一般期待的
斟酌，确定比较合适的社会能够接受的判决结果。
【在 d********f 的大作中提到】
: 我认为司考很多题目根本不是按照这些原则来出题的，他们叫司法实务原则，实务上这
: 个根本不构成犯罪
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