法律角度分析一下AA# Parenting - 为人父母
c*r
1 楼
本质上来说，AA是立法，因此不论支持还是反对AA都必须从立法角度来分析。大家要有
个对话的平台。就是每个话题分开慢慢讲，否则就是鸡同鸭讲，吵半天才发现以为是敌
人其实是朋友，以为分歧的其实是相同的，或者反过来。
首先，大家要把讨论种族和收入要分开，要把讨论美国和国内的要分开，本就完全不同
的东西和在一起，别说不会有结论了，连一些基本的共识都不会有。
其次，大家要表明当时说话代表的身份。简单说，你要是中国人/华裔角度说话，不管
下面的讨论如何，基本上反对的为主。这其实是屁股决定脑袋的问题，立场决定观点的
问题。作为一个族裔，为亚裔争权益，不论是从白人那里争还是从黑人那里争，都是争
取权利。任何人都可以合法地为自己（个人）争取权益正是民主政治的核心价值。能否
争到，虽然取决于很多因素，但是不使用这个权利去合法争取就不可能得到。
权利本身并没有所谓完全的公平或者合理的界限。这些界限是在社会发展，舆论导向，
民众认同，民权运动的过程中逐步形成，逐步发展的。如果不充分利用法律手段，利用
法律武器，来维护自己的权利，作为族裔就会逐步丧失越来越多的权利，受到越来越多
的歧视。结果受害的还是每个具体的个人。
当然，即使你要反对AA，不能简单说，损害了亚裔/华裔的利益，因为对方会说不这么
做非裔/墨裔的利益得不到保障，或者更大的影响整个美国社会的公平与发展。那么，
你要反对，也是和这些挂钩，从社会、政治、法律等角度，来论述AA的坏处。
作为舆论准备，当然应该充分论证AA对社会价值，平等观念，美国理想，政治正确的角
度，或者法律平等，立法权限，社会公正等角度来说明。
就是说，还是那句话屁股决定脑袋，立场决定观点。坐稳立场之后，回头找论据——非
裔/墨裔大家都是这么做的，所有的民权运动，政治抗争都是这么做的，这是政治现实
，没啥可耻的。——现实是华裔本就在政治的最底层，虽然经济上不是。
当然，你要是奥巴马的智囊或者Jerry Brown的顾问，或者说作为类似“学者”角度，
所谓关心美国整体社会的公正与公平，大家在这里讨论社会、政治、法律等问题，那个
自然可以。也就是说，大家吃饱了饭，指点一下江山，那么自然什么角度都可以说。
第三，讨论的话，也是要社会、政治、法律等等分开来讨论，这里该不该、好不好，和
能不能都是不同的话题，否则，也是一团浆糊。
社会和政治问题，讨论更松散，大家各抒己见的自由度更高。法律问题，还是有一些基
本的概念的东西需要弄清楚的。
（1）和没有永动机不同，法律上没有不能做的，连广岛、长崎都没有问题。当然，要
是德日赢了，判杜鲁门一个反人类罪，那也是可能性大大的。所以，一来就是看法律的
服务对象，美国法律肯定是为美国人服务的了；二来，就是看你做的事情的正反后果了
，好比广岛，简单的面上的说法就是避免了更多人的死亡——多么高尚啊。
上面举的例子涉及到了国际事务，而法律是国家权威的东西（虽然也有国际法），所以
和AA这种内部事务（就该被法律管）其实不太一样。
但是，举这个极端的例子，是要说明AA也好，其它更歧视或者更纠正歧视的手段也好，
理论上没有不能做的，就是看两方面的利益、损害的对比了。这个道理要弄明白。
我们平常说的“这肯定不符合宪法”，就是说，不用到具体的分析，你这个法案或者政
策在正常的“想象”范围内，是找不到能来justify的利益的。是个缩略的说法。
（2）教育，不是constitutionally protected fundamental right，这个在San
Antonio v Rodriguez之后，已经被确定了的。后面，都只有在州政府层面着手，而且
，套用联邦的宪法，不仅14th AM的fundamental right难成功，而且13th AM的equal
protection也很难成功了，多数都是间接地游说州级别立法，但也难直接在州宪法中找
到学区不平等之类的违宪了。
所以，大家在教育实际做的，就是先捞到好处再说，不管实际的经费，还是立法、政策
等等。反正宪法上不太“管”，正的、负的，你不出格的话，就随你去。当然，你小动
作到了一定的程度的时候，另一方“受害的”就会把这个问题扩大化，拿到州法院或者
最高法院showhand。
（3）但另一方面，不是说没有fundamental right，你教育就无法争取权利了。大家对
公有、私有，是否是fundamental right有个误区。
好比私人企业，纯商业行为，它们也不是想要谁要谁的，实际中employment
discrimination，本就是最大的歧视官司了，因为受Title VII的保护。你也不会说，
哪个个体的人歧视了我，那你能得到什么好处？
就是说，你想支持AA的，也不需要怕说私人学校的你就管不了。法律不是只对政府或者
政府企业有效的。
（4）AA和歧视，是受同样的看待标准的。就是说，针对种族的歧视，是strict
scrutiny的，那么你针对种族的AA，也要接受strict scrutiny。从理论而言，就是过
不了的。回应上面（1），就是说，在strict scrutiny之下，你很难找到justify的利
益。就是UM那个，它们法学院的过了（soft variable），整个学校的也是没有通过（
直接加分，类似quota）。
而针对性别的AA，和针对性别的歧视一样，因为性别问题intermediate scrutiny，所
以也是intermediate scrutiny，相对容易通过。
就是说，立法角度就是要anti-classfication，眼中无种族（实际有没有，或者说，恰
恰是因为实际大家心中都有种族概念，所以才不让有，那是另一回事）。当然，就是大
法官中，都有认为要anti-subordination的（也就是AA的理论基础）。
但是，前者是主体。并且，法庭还有一个重要理论依据是，你怎么知道那些看起来是AA
的，实际效果，或者更甚者立法者/政策颁布者的实际动机是相反的。这样就是和社会
与政治的讨论息息相关。
譬如说，黑人“内部”说的，许多这种机会，其实是被已经富裕了的黑人后代拿去了，
inner city的老黑们，他们的孩子没有得到这个AA的教育的好处。当然，黑人对外，还
是要争取AA的，虽然从“私心”考虑，这个可以作为反对AA的华裔们利用的社会依据。
但是要知道，不从私心，就是理论上完全公平的法官们，也是有这个担忧的。
（5）接（4），虽然说scrutiny level定在那里，但是实际中挂羊头卖狗肉，或者挂狗
头卖羊肉的判例多得很。就是说，说是strict的，结果让过了；说是rational base的
，结果被overturn了的都有很多。
但是，历史上出现了几次大的宪法判例“违背”了历史进程，现在的大法官都会等着看
社会走向，尽管理论上他们不仅不该受政治影响，也不要受多数人的舆论的影响。但是
，很有争议的问题，他们需要考虑自己的legitimacy的问题，大法官们本身不是选举的
，而且是终身的，这个制度本就一直有人在反对。
（6）和该不该打伊拉克这种问题yes or no比起来，这种内部的争议的问题，都是一米
的距离，通常都是一毫米一毫米的走，而且双方都有进退。
我们大家网上聊天，更多是聊principle或者doctrine的东西，实际双方纠结的都在于
细节，然后看你如何frame到过去和你有利的doctrine里去。法官不会推翻过去的东西
，找到一个新doctrine给你用的，都是墙上的一个个小补丁。很难有完全赢了的一方的。
只有案子累积够了，加上社会ready了大变革，才会有“历史性”的判例。
上面基本是俺转载一个朋友的帖子，俺觉得很有道理，跟大家分享。
个对话的平台。就是每个话题分开慢慢讲，否则就是鸡同鸭讲，吵半天才发现以为是敌
人其实是朋友，以为分歧的其实是相同的，或者反过来。
首先，大家要把讨论种族和收入要分开，要把讨论美国和国内的要分开，本就完全不同
的东西和在一起，别说不会有结论了，连一些基本的共识都不会有。
其次，大家要表明当时说话代表的身份。简单说，你要是中国人/华裔角度说话，不管
下面的讨论如何，基本上反对的为主。这其实是屁股决定脑袋的问题，立场决定观点的
问题。作为一个族裔，为亚裔争权益，不论是从白人那里争还是从黑人那里争，都是争
取权利。任何人都可以合法地为自己（个人）争取权益正是民主政治的核心价值。能否
争到，虽然取决于很多因素，但是不使用这个权利去合法争取就不可能得到。
权利本身并没有所谓完全的公平或者合理的界限。这些界限是在社会发展，舆论导向，
民众认同，民权运动的过程中逐步形成，逐步发展的。如果不充分利用法律手段，利用
法律武器，来维护自己的权利，作为族裔就会逐步丧失越来越多的权利，受到越来越多
的歧视。结果受害的还是每个具体的个人。
当然，即使你要反对AA，不能简单说，损害了亚裔/华裔的利益，因为对方会说不这么
做非裔/墨裔的利益得不到保障，或者更大的影响整个美国社会的公平与发展。那么，
你要反对，也是和这些挂钩，从社会、政治、法律等角度，来论述AA的坏处。
作为舆论准备，当然应该充分论证AA对社会价值，平等观念，美国理想，政治正确的角
度，或者法律平等，立法权限，社会公正等角度来说明。
就是说，还是那句话屁股决定脑袋，立场决定观点。坐稳立场之后，回头找论据——非
裔/墨裔大家都是这么做的，所有的民权运动，政治抗争都是这么做的，这是政治现实
，没啥可耻的。——现实是华裔本就在政治的最底层，虽然经济上不是。
当然，你要是奥巴马的智囊或者Jerry Brown的顾问，或者说作为类似“学者”角度，
所谓关心美国整体社会的公正与公平，大家在这里讨论社会、政治、法律等问题，那个
自然可以。也就是说，大家吃饱了饭，指点一下江山，那么自然什么角度都可以说。
第三，讨论的话，也是要社会、政治、法律等等分开来讨论，这里该不该、好不好，和
能不能都是不同的话题，否则，也是一团浆糊。
社会和政治问题，讨论更松散，大家各抒己见的自由度更高。法律问题，还是有一些基
本的概念的东西需要弄清楚的。
（1）和没有永动机不同，法律上没有不能做的，连广岛、长崎都没有问题。当然，要
是德日赢了，判杜鲁门一个反人类罪，那也是可能性大大的。所以，一来就是看法律的
服务对象，美国法律肯定是为美国人服务的了；二来，就是看你做的事情的正反后果了
，好比广岛，简单的面上的说法就是避免了更多人的死亡——多么高尚啊。
上面举的例子涉及到了国际事务，而法律是国家权威的东西（虽然也有国际法），所以
和AA这种内部事务（就该被法律管）其实不太一样。
但是，举这个极端的例子，是要说明AA也好，其它更歧视或者更纠正歧视的手段也好，
理论上没有不能做的，就是看两方面的利益、损害的对比了。这个道理要弄明白。
我们平常说的“这肯定不符合宪法”，就是说，不用到具体的分析，你这个法案或者政
策在正常的“想象”范围内，是找不到能来justify的利益的。是个缩略的说法。
（2）教育，不是constitutionally protected fundamental right，这个在San
Antonio v Rodriguez之后，已经被确定了的。后面，都只有在州政府层面着手，而且
，套用联邦的宪法，不仅14th AM的fundamental right难成功，而且13th AM的equal
protection也很难成功了，多数都是间接地游说州级别立法，但也难直接在州宪法中找
到学区不平等之类的违宪了。
所以，大家在教育实际做的，就是先捞到好处再说，不管实际的经费，还是立法、政策
等等。反正宪法上不太“管”，正的、负的，你不出格的话，就随你去。当然，你小动
作到了一定的程度的时候，另一方“受害的”就会把这个问题扩大化，拿到州法院或者
最高法院showhand。
（3）但另一方面，不是说没有fundamental right，你教育就无法争取权利了。大家对
公有、私有，是否是fundamental right有个误区。
好比私人企业，纯商业行为，它们也不是想要谁要谁的，实际中employment
discrimination，本就是最大的歧视官司了，因为受Title VII的保护。你也不会说，
哪个个体的人歧视了我，那你能得到什么好处？
就是说，你想支持AA的，也不需要怕说私人学校的你就管不了。法律不是只对政府或者
政府企业有效的。
（4）AA和歧视，是受同样的看待标准的。就是说，针对种族的歧视，是strict
scrutiny的，那么你针对种族的AA，也要接受strict scrutiny。从理论而言，就是过
不了的。回应上面（1），就是说，在strict scrutiny之下，你很难找到justify的利
益。就是UM那个，它们法学院的过了（soft variable），整个学校的也是没有通过（
直接加分，类似quota）。
而针对性别的AA，和针对性别的歧视一样，因为性别问题intermediate scrutiny，所
以也是intermediate scrutiny，相对容易通过。
就是说，立法角度就是要anti-classfication，眼中无种族（实际有没有，或者说，恰
恰是因为实际大家心中都有种族概念，所以才不让有，那是另一回事）。当然，就是大
法官中，都有认为要anti-subordination的（也就是AA的理论基础）。
但是，前者是主体。并且，法庭还有一个重要理论依据是，你怎么知道那些看起来是AA
的，实际效果，或者更甚者立法者/政策颁布者的实际动机是相反的。这样就是和社会
与政治的讨论息息相关。
譬如说，黑人“内部”说的，许多这种机会，其实是被已经富裕了的黑人后代拿去了，
inner city的老黑们，他们的孩子没有得到这个AA的教育的好处。当然，黑人对外，还
是要争取AA的，虽然从“私心”考虑，这个可以作为反对AA的华裔们利用的社会依据。
但是要知道，不从私心，就是理论上完全公平的法官们，也是有这个担忧的。
（5）接（4），虽然说scrutiny level定在那里，但是实际中挂羊头卖狗肉，或者挂狗
头卖羊肉的判例多得很。就是说，说是strict的，结果让过了；说是rational base的
，结果被overturn了的都有很多。
但是，历史上出现了几次大的宪法判例“违背”了历史进程，现在的大法官都会等着看
社会走向，尽管理论上他们不仅不该受政治影响，也不要受多数人的舆论的影响。但是
，很有争议的问题，他们需要考虑自己的legitimacy的问题，大法官们本身不是选举的
，而且是终身的，这个制度本就一直有人在反对。
（6）和该不该打伊拉克这种问题yes or no比起来，这种内部的争议的问题，都是一米
的距离，通常都是一毫米一毫米的走，而且双方都有进退。
我们大家网上聊天，更多是聊principle或者doctrine的东西，实际双方纠结的都在于
细节，然后看你如何frame到过去和你有利的doctrine里去。法官不会推翻过去的东西
，找到一个新doctrine给你用的，都是墙上的一个个小补丁。很难有完全赢了的一方的。
只有案子累积够了，加上社会ready了大变革，才会有“历史性”的判例。
上面基本是俺转载一个朋友的帖子，俺觉得很有道理，跟大家分享。
