赵宏：常态化核酸检测的法律问题

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2022-11-26 09:11

作者：赵宏（中国政法大学法学院教授）

文章来源：澎湃新闻“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏

转载自公众号：法治政府研究院

伴随疫情常态化，通过核酸检测提早排查感染者已成为各地政府最常适用的防疫措施。大规模核酸筛查检测需市民的积极配合，但担忧人群聚焦诱发感染或因其他原因不愿检测的个案也不少，如何应对处置遂成为各地政府在推行全域核酸检测时需解决的问题。

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一、最严核酸令

多地政府对此的处置措施都是通过健康码赋黄码或红码的方式予以提示，而健康码弹窗或变色后，个人因出行受限就会选择补测。这种方式可说是对参与核酸检测的间接强制。

但也有地方政府采取直接强制的严苛方式。在5月22日的新闻报道中，就有吉林四平的居民因错过第25轮核酸，而被要求补缴前24轮费用的事例爆出。又因为6月2日该市要开展全域核酸检测。为达到“应检尽检、不落一人”的目标，该市疫情防控指挥部于5月30日再次发布通告称，对无故不参加核酸检测的人员，将采取如下措施：“1.‘吉祥码’附‘黄码’，限制出入小区和公共场所，补检费用自理并由公安部门进行训诫，两次以上未参加核酸检测的，依法行政拘留10天，并处罚款500元，纳入失信人员名单，在媒体上进行公开曝光；2.机关企事业单位干部职工无故未参加本轮核酸检测，经核实，给予相应的党纪政纪处分；3.对无故不参加本轮核酸检测的沿街商铺从业人员，除上述措施外，对其经营场所一律关停；对违反疫情防控规定，引起疫情传播造成扩散的，依法追究刑事责任。”这份通告大概是迄今为止地方政府发布的最严核酸令。

因为引发巨大争议，四平市防控指挥部在通告发布当晚就做了修改，取消了行政拘留、罚款、纳入失信人员名单的惩戒，仅保留赋黄码的措施。但如此做法却并非孤例，因此仍旧有在法律上再讨论的必要。

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二、核酸检测的法律依据

《传染病防治法》中涉及个人必须接受传染病调查、检验的条文首先为该法第12条，“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况”。对于疾病预防控制机构而言，采用核酸检测进行事先预防的依据在于该法第7条，“各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病调查、疫情报告以及其他预防、控制工作”。此外，该法第52条同样规定，“医疗机构应当实行传染病预检、分诊制度；对传染病病人、疑似传染病病人，应当引导至相对隔离的分诊点进行初诊”。由此来看，接受调查、检验和样本采集是个人在传染病爆发流行时应履行的协助配合义务，而核酸检测也同时具有传染病监测和预检的属性。

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三、不测核酸就拘留合法吗？

即使个人负有协助配合义务，但不履行此义务就被行政拘留、罚款就合法吗？在疫情防控过程中，很多地方政府对公民违反疫情防控规定的行为予以处罚时都会诉诸《治安管理处罚法》第50条。四平市疫情防控指挥部在通告中虽未提及上位法依据，但在送达给当事人的拘留处罚决定书中所引用的也是这一条。

依据《治安管理处罚法》第50条第（一）项，“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。但将所有违反当地疫情防控指令的规定都视作“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”，并附上罚款和拘留的惩戒，却是对此条的扩张解释和过度适用。

仔细审视此条会发现，“紧急状态”和“决定命令依法发布”是适用此条进行处罚的必要前提。对于何为“紧急状态”，我国《宪法》有明显限定。《宪法》第67条第（二十一）项规定，“全国人大常委会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”；第89条第（十六）项规定，“国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。由此来看，《宪法》对“紧急状态”的宣布持相当审慎的态度，其主体只有全国人大常委会和国务院，而国务院也只能在有法律明确授权时，才能对省、自治区、直辖市范围内的部分地区宣布进入紧急状态。而传染病的爆发流行仅属于《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》中所称的“突发公共卫生事件”，此时各地进入的也只是“应急状态”而非“紧急状态”。这两个概念之所以要严格区分，是因为“紧急状态”是非常法律状态中的极端事例，其会对一国的政治、经济和个人权利产生极大影响，只有不得已才会采取。这也说明地方政府并无权擅自宣布该地进入“紧急状态”。

再从“依法发布的决定、命令”而言，上述适用前提也不存在。在实质意义上，“依法发布”中的“依法”首先要求决定、命令符合法治的正当要求；在形式意义上，既然《宪法》第89条第（十六）项都规定，国务院宣布紧急状态也必要有全国人大或全国人大常委会制定的法律作为依据，那么此处“依法发布”中的“法”同样应做限缩性解释，专指狭义的法律，而并不包括行政法规、地方性法规、规章，当然也不包含各地疫情防控指挥部所发布的规范性文件。由此来看，所谓“不测核酸就拘留”根本无法适用《治安管理处罚法》第50条。

而对《治安管理处罚法》第50条第（一）项进行限缩性解释，同样符合行政法理在对法律意涵存疑时，应尽量采取有利于相对人解释的要求。相反，若无限扩张对本条的解释必然会导致处罚的泛化。这一点在很多极端疫情防控举措中已有明确呈现。一些地方政府的防控指挥部擅自在《传染病防治法》《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》之外为个人在疫情防控期间增设义务，或者超出上述法律授权而采取极端强硬的防控措施，之后再附以《治安管理处罚法》第50条作为惩戒威胁，由此才会出现“恶意复工被拘留”、“无证下田被拘留”等诸多极端事例发生。

与《治安管理处罚法》第50条一样被扩张适用的还有《突发事件应对法》第66条，“单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚”。扩张解释和过度适用使上述条文就像气球一样被彻底吹爆，而其背后原因又都在于，其忽视了即使是应急状态下同样应谨守法治界限的诫命，误认为防控措施只要为了公益防卫的目的，只要有应急状态作为前提庇护，就自然而然地获得了正当性而无需再接受法治检验。

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四、拘留以外的惩戒同样于法无据

除扩张解释《治安管理处罚法》外，四平市防控指挥部在通告中擅自决定对不测核酸的市民予以行政拘留和罚款等处罚，同样违反了行政处罚设定中的法定原则。为防止行政机关滥设处罚、滥施处罚，《行政处罚法》明确规定唯有法律、法规和规章才能设定行政处罚，而限制人身自由的处罚只能由法律来设定。凭效力等级仅是行政规范性文件的防控指挥部指令，就对个人设定行政拘留、罚款同样属于惩罚的滥设和滥施。

此外，《行政处罚法》还明确规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这一点同样是比例原则的基本要求。无故不测核酸可能会导致政府无法提前预判、精准防控，但此类行为的危害后果却无法与明知自己罹患传染病而拒绝治疗、拒绝隔离并引发疫情传播扩散的行为相提并论。政府对此类行为通过健康码弹窗或区别赋码的方式予以提示就足以干预，而根本无需借由行政拘留、罚款的方式。而一次未测就要求补缴此前所有的检测费用更属于变相的罚款处罚。

在最严核酸令中，除常规的拘留、罚款外，四平防控部甚至还祭出纳入失信惩戒名单甚至在媒体上曝光的惩戒方式。据报道此前已有多名未参加核酸检测的市民在当地媒体上“承认错误”。如果说拘留罚款是限制当事人人身自由、剥夺其财产权利，而纳入失信惩戒名单甚至是在媒体上公开曝光就已经属于对个人声誉的严重毁损。如此严苛的惩戒既在个人未履行配合检验义务的行为上不当联结了根本没有法律依据的处置，也贬损了个人的人格尊严。

疫情防控期间，个人为公共防卫的目的需积极配合政府的调查和检验，但这并不意味着政府对个人未予配合的行为就可以随意启动严苛的惩戒机制。简单粗暴的防控政策不仅于法无据，还会激发起市民的反感和抵触，也根本无助于《传染病防治法》所设定的“依靠科学、依靠群众”的目的实现。

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五、常态化核酸的法律隐忧

因为奥密克戎变异株的影响，加之很多城市出现大规模感染，全员核酸检测迄今已成为关键性防疫手段。尤其是很多城市相继规定公民出入公共场所必须出示48小时内的核酸检测证明，健康码的扫码登记和健康自查页面也直接关联核酸检测时间，更使核酸检测成为个人的生活必需。

但常态化核酸检测带来的法律风险也不少，首先是政府为此耗费的巨额经济和人力成本。全员核酸消耗的经济成本肉眼可见，可各级政府如何支付这笔开支却鲜有明确说明，是否符合预算要求也处于黑箱之中，这也给公众监督带来困难。其次是因为巨大的市场规模和利益驱使所导致的核酸检测造假事件频发，这同样跟信息不透明、监管不力有关。最后还有常态化核酸对普通个体造成的沉重负累以及政府为推行常态化核酸所付出的高昂执法成本。而上文所讨论的不测核酸就拘留的极端事例同样是在核酸检测日渐常态化的背景下产生。这些都引发我们思考如何科学确定检测频次和筛查范围，而不致使核酸检测经由常态化而滑向资源浪费、收效甚微的过度化。

在国家卫健委2022年发布的《区域新型冠状病毒核酸检测组织实施指南（第三版）》中，对“科学检测策略”规定如下，“设区市联防联控机制要根据流调溯源、密接人员推动等情况，研判疫情传播趋势，第一时间科学划定风险地区和区域核酸检测范围并动态调整”。根据这份指南，每日一检、隔日一检甚至是3日一检都不是所有城市进行疫情防控的必要举措，而有其适用前提。“原则上，疫情发生后的前3日，每日开展1轮区域核酸检测，摸清社会面潜在风险；之后根据流调溯源情况、社区封控范围、核酸筛查结果等综合研判，确定后续的筛查范围和频次”。由此来看，即使是疫情后的密集性核酸也并非固定不变，各地政府需根据疫情传播趋势进行动态调整，而最终目标则是“逐步缩小核酸筛查范围、提高筛查精度、科学精准筛查”。此外，为避免各地政府过度倚赖核酸检测作为防疫手段，这份指南中还特别指出，“各地可结合新冠病毒抗原检测有关要求，推进抗原筛查、核酸诊断的监测模式，增加抗原检测作为区域核酸检测的补充手段”。这一点同样是基于节约成本、避免负累的考虑。

在国家卫健委5月20日关于核酸检测的回应中同样提及，“常态化核酸检测是根据当地疫情防控需要决定的，并非要求所有城市均建立15分钟核酸采样圈，主要是集中在输入风险较高的省会城市和人口千万级城市；也并非要求所有人群均48小时检测一次，具体检测频次由当地根据疫情发生发展情况和防控需要，因时因势确定”。

由此来看，如何确定核酸检测的频次和筛查范围，各地政府需根据当地的疫情趋势进行综合研判后进行妥适权衡，不能为规避防疫责任、谋求短平快的效果就无限度、高频次地进行全员核酸检测，尤其是不能不假思索地就将核酸检测与公民的个人自由与法律责任互相捆绑。任何公共政策的确定和选择背后都关涉个人权利和社会成本，这也要求政府在决策时应谨守科学、理性和审慎的态度，由此才不至于使某些僵化过度的政策选择最终造成不可控的负面效果。

在疫情防控中，政府总是倡导市民非必要不聚集，非必要不出城，其实在目标设定和手段选择之间理性权衡，不用过度手段去追求行政目的，也同样适用于政府的决策选择。

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来源: qq

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