今年两会期间，业内多个声音呼吁启动《证券投资基金法》(下称《基金法》)修改工作。现行《基金法》于2013年6月实施，在“放松管制、加强监管”原则下，10年间基金行业的规模增长、产品和公司创新、发展活力等方面均呈现出了蓬勃发展态势。但也要看到，10年以来资本市场出现了不少新情况，如全面注册制、资管新规、外资独资等公募大扩容等。站在基金业25周年节点，重新梳理《基金法》与行业发展的关系，以有效回应现实需求，是促进高质量发展的应有之义。
需要指出的是，《基金法》只是一系列金融相关法律的其中之一，《基金法》的重新修改不仅要考虑到基金业自身问题，还需要考虑到和其他法律之间、当前市场实践之间等各方面的兼容问题，牵涉到《证券法》《公司法》《刑法》等多个领域。
为厘清其中的关键问题，券商中国记者近日独家专访了中国政法大学教授、法与经济学研究院院长李曙光。李曙光自20世纪80年代中期开始便从事企业破产与兼并重组问题研究，相继参与过《期货法》《企业破产法》《国有资产法》《基金法》《合伙企业法》等法律法规的立法起草工作，还有过证监会发行审核委员会委员等多年一线实践经验。
李曙光在专访中指出，因对各类投资基金复杂投资行为规则的缺失，现行《基金法》需做出新的调整：
如《基金法》涵盖不了私募股权、风险投资等基金投资活动。基金份额持有人大会、基金托管人等制度在实践中存在不同程度的失灵现象，已不适合基金业发展现状。此外，现行《基金法》规定基金托管人有监督基金管理人的义务，但《公司法》规定的股东会、董事会、监事会的治理结构并没有给基金托管人留出合适的位置。李曙光认为，《基金法》和《证券法》两部法律应当保持协调，需要在修订中将“证券”的定义拓宽，采用更开放、弹性的定义，以适应基金市场发展。此外李曙光呼吁，应当尽快构建我国公司型基金的规则和制度框架。最终形成基金管理人内部约束、公众监督、外部专业机构制衡的机制。
券商中国记者：现行《基金法》自2013年实施至今已有10年时间。10年里中国资本市场和基金业呈现出了蓬勃发展态势。从法律与行业发展的互动角度来讲，您如何评价《基金法》在这10年里的贡献？
李曙光：毋庸置疑，10年间现行《基金法》对规范我国各类基金的运作机制、保护投资者合法权益、促进我国基金行业的健康稳定发展，起到了至关重要的作用。从法理规范层面讲，主要体现在以下三方面：
一是《基金法》拓展了法律对基金行业的调整范围，在法律层面明确了私募证券投资基金的合法地位并确定了对其进行“分类监管”“适度监管”的总体思路，为私募基金行业的发展创新提供了法律依据。二是现行《基金法》适当放宽了公募基金行业的准入条件、投资运作、关联交易等方面的约束，加重了基金管理人和托管人的义务和责任，并提高对基金行业从业人员的要求。一方面通过“放松管制”的方式，增强了基金行业的募资和管理能力，释放了基金行业的发展活力，促进基金行业的金融创新，实现了金融创新与金融监管的平衡；另一方面又通过“加强监管”的方式，进一步规范基金从业人员的行为和基金投资运作的机制，督促基金从业人员勤勉尽责，维护了基金行业的市场秩序。从行业10年发展情况来看，这进一步增强了投资者信心和投资意愿，加速资金的流通，推动行业持续发展。三是《基金法》明确基金管理人可以设置专业人士持股计划，通过建立正向激励机制促进基金管理人积极履行义务，也是一种防范“老鼠仓”的制度设计。券商中国记者：发展到现在，现行《基金法》哪些地方已不适合基金业发展现状？有哪些滞后表现？请根据您的研究阐述下看法。
李曙光：这主要有三方面表现：
一是在资本市场飞速发展下基金种类持续丰富，各类投资基金规模增长也很快，但《基金法》目前只将非公开募集资金用于证券投资的基金纳入其中，部分私募基金不能直接适用《基金法》，如私募股权投资基金、风险投资基金等基金就不能适用《基金法》，《基金法》涵盖不了此类基金的投资活动。此外，资管产品的监管也存在同类产品适用不同监管标准的情况，没有统一于《基金法》的调整范围内。比如，对以获取不动产收益为主要投资目的的基金的投资范围（如基础设施领域REITs试点领域），目前的《基金法》也有所限制。可以说，各类投资基金复杂投资行为规则的缺失，阻碍了投资基金的发展和市场机制的完善。从更广范围看，目前法律层面对什么是“证券”也缺乏准确定义，《证券法》规定“股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”，但这并不能说明未公开发行的股票、公司信用类债券与金融债就不是证券，《基金法》并未涉及这类证券。二是《基金法》引入了公司型基金，但对公司型基金的规定过于笼统且表述模糊，没有为公司型基金的实践提供具体系统的规范引领。实际上，公司型基金曾经在2011年的《基金法》修订稿中明确规定，但最后出台时却被模糊表述。近年来，国内已经成立了部分公司型基金，如九鼎集团曾在新三板挂牌进行基金份额转股，但因为国内目前确实缺乏具体的可操作性制度规范，被证券监督管理机构叫停。从实践需要的角度看，应当尽快构建我国公司型基金的规则和制度框架。三是《基金法》中基金份额持有人大会、基金托管人等制度在实践中存在不同程度的失灵现象，已经不适合基金业的发展现状。在实践中，特别是在公募基金中，基金份额持有人的人数较多且投资金额小、高度分散，造成了部分投资者怠于行使自己的权利或因参与成本较高而存在搭便车的想法，削弱了该制度保护基金投资人权益的立法初衷。而基金托管人因存在与基金管理人事实上的选任关系，让其监督基金管理人的违法违规行为，实际上很难做到。
券商中国记者：如您所言，与基金行业形成法律配套的并不止《基金法》，还有《证券法》等。您可否稍微延伸一下，除《基金法》外，还有哪些配套法律有必要重新修订？
李曙光：确实，《基金法》连带许多金融领域的基础法律及相关法律，其修订应联动考虑。我感觉目前比较急迫的是这几部法律。
一是《证券法》。这是《基金法》的一般法，两部法律应当保持协调。《证券法》将证券投资基金明确列为证券产品，《基金法》第二条规定“本法未规定的，适用证券法的规定”，从上述规定和法律位阶上来看，《证券法》与《基金法》是一般法与特别法的关系。《证券法》没有对证券产品进行一个明确的定义，《基金法》也没有明确规定证券投资基金的范围。证券投资基金包含了银行、保险公司、证券公司等金融机构销售的各类理财产品，这些产品的投资对象五花八门，涵盖了国债、企业债、信托产品、外汇、金融衍生品、贵金属、房地产等等，已超出了法律法规定义的证券种类。所以需要在《证券法》或《基金法》修订中将“证券”的定义拓宽，采用更为开放、弹性的定义，以适应基金市场的发展。此外，《期货及衍生品法》作为资产管理法律体系中重要的法律，也应与《基金法》的修订保持同步。
二是应对公司型基金构建更完善的制度规则，可与正在修订的《公司法》进行衔接和协调。从组织形式上看，基金投资公司是商事公司的，则理应也受《公司法》调整。现行《基金法》规定基金托管人有监督基金管理人的义务，《公司法》规定的股东会、董事会、监事会的治理结构并没有给基金托管人留出合适的位置，因此需要修改《公司法》，授权股东会或者董事会转赋权予基金托管人监督权。但从域外经验来看，最好确立这类基金投资公司由《基金法》专项调整，因为《公司法》的一些规则制度是不适应基金运作的。例如，我国《公司法》采用法定注册资本制，但如对开放式基金不断被申购、赎回的情形，《公司法》就无法规范。
三是还需《刑法》修订进行配套。对于投资基金违反《基金法》造成严重后果、构成犯罪的，可适用《刑法》惩戒。对于基金管理人、基金受托人等违反诚信义务、违背基金信任关系的，应增设一般背信罪，苛以刑事责任。
券商中国记者：资本市场具有牵一发而动全身的特征。和10年前相比，如今的金融市场、监管工具、监管思路、投资者市场教育程度等方面都发生了很大变化。《基金法》要顺应发展情况妥善修订，除了考虑法律兼容问题外，还应考虑到未来发展趋势。在这方面，您认为有哪些是重点考虑的？
李曙光：我国金融市场发展的总体趋向是要改革创新、防范风险，基金行业也不例外。现行《基金法》当年确立了“放松管制、加强监管”的基本思路，下一步修法应当坚持促发展、防风险、严监管的指导思想。以下我分为六方面来进行详细阐述：
一是转变监管理念与思维，要从条块监管、个案监管、产品监管思维，转变为重在功能监管、行为监管与市场主体监管。要建立现代监管理念，实现基金监管的全覆盖，强化监管的目标性与有效性。《基金法》修法的指导思想一是要促进各类投资资金的发展创新；二是要守住不发生系统性风险的底线。二是应当扩大《基金法》调整对象及范围，明确规定各类公募私募基金、产业投资资金、风险投资资金等类型投资基金的法律地位和性质，改善各类基金特别是私募基金行业监管体系杂乱、规则缺失、规范性文件效力较低的现状，为各类基金发展提供制度基础。三是要加强投资者保护，尤其是对公募基金中小投资者合法权益的保护。具体看，事前要建立投资者适当性保护机制，要求基金服务提供者履行适当性义务，在交易之前对投资者的财务状况、风险承担能力等进行评估，不得向投资者推荐不适合其购买的产品。在事中，完善证券基金份额持有人大会制度，规定必须要有特定机构来替所有的投资者行使权利，真正实现该制度表达投资者意志、保护投资者合法权益的作用。在事后，应通过证券投资保护基金或者投资者数量数额规则集体决定或者由投资者选任持有人利益代表，向法院提出代表人诉讼，由造成损害的基金服务提供者或者其他义务主体赔偿损失。要重点保护公募基金中专业性较弱的普通投资者的合法权益。四是要明确规定监管部门的权责分工，充分发挥自律组织的作用。随着注册制备案制的推行、基金市场准入门槛的降低以及对基金管制的放松，市场监管就要到位，证券监管部门、国家金融监管部门以及有关自律监管机构等监管主体的权责要清晰明确，充分发挥政府监管机构和自律组织协同监管的作用。五要继续强化基金管理人、基金托管人的义务和责任，明确会计师事务所、律师事务所等中介机构的职责。加大基金管理人、托管人违反诚信义务、未勤勉尽责的惩治力度，提高基金管理人、托管人的违法成本，情节严重的苛以刑事责任。要完善基金管理公司的治理结构，重点规范基金管理人信息披露、内部运作机制，推行独立董事制度，遏制大股东的关联交易。基金管理人和托管人之间应当形成相互制约、相互监督的关系，基金托管人有义务监督管理人的行为并需与基金管理人承担连带责任，另外建立托管人履职正向激励机制，实现两方受托人之间的相互监督。最终形成基金管理人内部约束、公众监督、外部专业机构制衡的机制。六要明确基金重大关联交易中“重大利害关系”的认定标准。《基金法》第七十三条规定：“运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突……”。但实践中，对于“重大利害关系”没有明确的认定标准，基金管理人、托管人认定标准不一，导致出现纠纷时无法判断问题。