法律热点 | 车浩：丰县小花梅案未定强奸罪，法理上说不通

日前，“丰县生育八孩女子”事件相关案件在徐州市中级人民法院一审宣判，董志民因虐待罪和非法拘禁罪，数罪并罚被判处9年有期徒刑。拐卖小花梅的时立忠、桑合妞、谭爱庆、霍永渠、霍福得等人，因拐卖妇女罪分别获刑8年到11年有期徒刑。

根据法院对焦点问题的回答，本案没有追究董志民收买被拐卖的妇女罪，是因为“董志民收买被拐卖的妇女犯罪行为超过了五年的追诉时效期限，不符合报请核准追诉条件，依法不再追诉。”由此可见，本案中的收买犯罪本身是成立的，只是因为过了追诉时效而不再追诉。

但是，在本案能够认定成立收买罪、拐卖罪以及非法拘禁罪的情况下，未认定强奸罪，存在法律适用上的重大疑问。这一点也受到社会公众的广泛关注。而相关回答也未对此疑问作出合理解释。在我看来，对未定强奸罪可能存在的三点理由，都不足以成为排除强奸罪的认定障碍。

首先可以想象的一个理由是证明障碍。在司法实践中，对于那些已经同居或生育的被收买女性，发生性关系是显而易见的事实，这一点构不成证据上的困难。此时，只要能证明当时发生性关系的强迫性，即违背女性意志，自然就成立强奸罪。

困难在于，包括丰县小花梅案在内的很多买卖妇女案案发时，已经距离女性被买卖的行为时点较为遥远。可能仅有女方指控而男方否认的情况，加之收买人当地环境的各种证言掩护，面对已经处在“婚姻家庭状态”中的男女双方，司法者要独立地证明一个强奸罪的成立，特别是要证明此类犯罪核心特征的“强迫性”要素，一般认为在证据上是较为困难的。

但是，这一困难，实际上可以通过对刑法第241条各款关系的深入分析而得到化解。

强奸罪的核心要素是女性被强迫，或者说违背其意志发生性关系。这一“违背女性意志”的要素，如果在性行为之前就已经明确表达并且能够被证明，那么，除非有证据证明女性后来又同意，不然就可以合理推定，该女性在后续的性行为过程中仍然是不同意的。

例如，酒店走廊的摄像头显示，李四（女）想要逃跑而张三强迫将李四推入房间，那么，即使房间内没有摄像头证实强迫的过程，也可以合理推定李四是不同意的，进而在双方发生了性行为的情况下，认定张三构成强奸罪；除非有其他证据证明李四进入房间里又表示同意。

相反的情形是，如果走廊的摄像头显示，张三和李四在进入房间之前就有亲昵举动，或者说短信显示，张三与李四就发生性关系形成了合意，那么也可以合理推定后续的性行为是基于李四的同意；除非有其他证据证明李四进入房间后撤回了同意。在上述情形中，张三的先前行为都是后续性行为的预备，也正是基于这些预备行为，可以合理推定在后续的性行为中李四是否被强迫。

同理，只要能够认定行为人构成收买妇女罪，就可以根据这一预备行为，合理推定后续的性行为构成强奸罪，除非有切实的反证。简言之，收买妇女罪是后续强奸行为的预备犯。

一方面，根据事理经验，收买行为中必然包含实施后续性犯罪的意图。一般所说的“买媳妇”，是指行为人希望与被拐女性发生性关系以及生育后代。因此行为人在实施收买行为之后，通常都会进一步实施性行为。就此而言，一个收买被拐女性的行为，几乎是天然地内含了行为人打算后续实施性行为的目的，以及为了压制对方反抗而实施拘禁或伤害等行为的心理准备。没有这些心理内容的“买媳妇”几乎无法想象。

另一方面，就规范本身而言，违背女性意志属于收买妇女罪的题中之义。按照第241条第1款规定，收买妇女罪的对象是被拐卖的妇女，这里的“被拐卖”应当排除女性自愿的情形。如果女性由于各种因素考虑而自愿被“买卖”，则不宜再评价为刑法上的拐卖或收买（当然可以在社会学意义上仍循此说法）。就此而言，违背女性意志是收买妇女罪的当然之义。这里的违背意志，概括性地包含了违背是否发生性关系以及不受拘禁等各种意志自由的内容。换言之，一个典型的收买行为，必然是从一开始就是违背女性关于性和行动自由的各种意志。

实践中，行为人为了实施强奸以及拘禁等行为，都必须要以与人贩子交易，将被拐女性收买到手为前提条件。在此意义上，违背女性意志的收买行为，实质上是一种为了实施后续的强奸罪、非法拘禁罪等重罪而“制造条件”的特殊类型的预备犯。这样一来，经由“买媳妇”基本是为了与女性发生性关系并限制其离开这一事理层面的经验现象，可以透视到收买妇女罪与强奸罪、非法拘禁罪等后续犯罪之间的一种法理层面的内在逻辑关联。

按照我一直主张的预备犯的观点，可以大幅降低强奸罪的证明难度。既然收买妇女罪与后续重罪后续犯罪之间存在“预备行为—计划实现”的关系，因而违背女性意志的强迫性逻辑，必然是贯穿收买行为和后续性行为及拘禁行为的始终。一旦认定了收买妇女罪，就意味着同步认定了女性在整个过程中的被迫性。于是，成立强奸罪和非法拘禁罪所必要的违背意志的要件，就经由收买妇女罪的认定而得到了推定（除非有反证，例如妇女证明自己是自愿的）。再加上显而易见的性关系等事实，就可以顺利地认定强奸罪及非法拘禁罪的成立，由此实现数罪并罚的严惩效果。

因此，司法者应当建立起这样的认识，收买妇女罪不仅是物化女性、侵犯人格尊严的犯罪，而且收买行为正是为了有计划地实施后续的强奸罪。所以，在侦查、起诉和审判的过程中，不应将收买妇女罪与后续重罪后续犯罪割裂审查。认定收买妇女罪，不意味着办案的结束，而恰恰是启动追查该预备行为所计划实施的后续重罪后续犯罪的基础。

在丰县小花梅案中，董志民的行为构成收买罪，只是因为过了追诉时效而不再追诉。同时，时立忠等人也被法院认定构成拐卖罪。而如果小花梅从一开始就是自愿的，也就不可能成立成立拐卖罪和收买罪。因此，违背妇女意志这一特征，在买卖过程中始终存在。那么，除非有证据证明，小花梅在被迫进入董家之后，又自愿地与董志民发生性关系，否则，由收买罪和拐卖罪的成立，就可以推定其后的性行为，也必然是违背小花梅意志的，铁链期的性行为更显然违背意志，因此不存在强奸罪成立的证明障碍。

涉及到强奸罪的认定，可能还有观点会认为，不仅是年代久远的证据困难，而且婚姻关系也对认定强奸构成了障碍。但这是一种错误的认识。在收买型强奸的场合，不存在所谓“婚内强奸”的问题。

因为只要能证明女性的意愿是被强迫的，则基于强迫而产生的婚姻关系，即使获得了一种形式上的婚姻证书，在刑法上面也是自始无意义的。司法实践中，刑法面对的往往就是以各种民商事法律形式作为掩盖而实施的犯罪，刑法的判断，本来就是穿透各种表面形式去实质地认定犯罪行为。刑事司法不会因为存在合同就否定诈骗，恰恰相反，行为人常常是通过和利用合同进行诈骗。

同理，胁迫下订立的婚约和举办的婚礼，或者欺骗、胁迫领取的结婚证书，都不能成为对强迫性的性行为出罪的理由。否则，我们无法面对下面的场景：一个男性通过威胁手段，如提前给女性下毒药（以给解药相威胁），或者以绑架的女性亲属相威胁，迫使女性同意与其同去民政局办理了结婚证书，然后拿着结婚证就可以堂而皇之地强奸女性而不构成犯罪，这显然是荒谬的。

所以，问题的关键不在于有无婚姻形式，而在于整个结婚过程中的女性意愿是否自由。而这个证明困难，按本文的观点，可以在收买妇女罪的认定阶段就通过一揽子地推定予以克服。因为一个显而易见的疑问是：如果真是在有充分选择自由的情况下，为什么一个被强迫买卖的女性，会心甘情愿地与收买人结婚？如果这个结婚真的是完全自由的，那从一开始就不可能认定为“买卖”而属于通过婚介自由的恋爱了。 

因此，除非能够举出反证，如女性自己作证，承认是自愿结婚的，否则，从一个自始违背女性意志的买卖行为中，完全可以合理推定后续的婚姻以及婚姻中的性行为均是违背女性意志的。由此可见，在本案中，虽然认定董志民构成虐待罪时，以“家庭成员”的认定为前提。但是这一所谓婚姻家庭的存在，尚不足以成为排除强奸罪的充分理由。

本案中，根据判决所述，小花梅存在精神障碍。“刚到董家时小花梅生活基本能够自理，能与人交流，但有时存在痴笑、目光呆滞等表现。”“2011年、2012年小花梅生育二子、三子后，精神障碍症状逐渐加重，2017年生育六子后病症更加明显。”由此引出的问题是，在小花梅可能无法充分表达自己意思，存在精神障碍的情况下，是否会排除强奸罪的认定？对此的回答也是否定的。

刑法理论上一般认为，丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病患者不具有性同意能力，与之发生性关系构成强奸罪。1984年两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》提到，“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸。”。2000年公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》中也提到，“明知收买的妇女是精神病患者（间歇性精神病患者在发病期间）或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性关系的，以强奸罪立案侦查。”

我国对精神发育不全患者，按照智能障碍的严重程度分为三类：一是白痴，为重度智能缺损；二是痴愚，为中度智能缺损；三是愚鲁（鲁钝），为轻度智能缺损。在上述三种情况中，前两种的共同特征是：不能正确表达意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一类人则有一定的意志能力和独立自理生活能力。

具体到个案中，如果案发时女性已经没有正确表达自己意志的能力，那么，无论其是否能说出自己当年是否同意发生关系的陈述，均无法作为有效证据。此时问题关键就在于收买妇女罪的认定。

（1）收买行为当时，如果女性是精神正常或者第三类轻度智能缺损，且能认定属于被强迫拐卖的，则由此基础事实可以推定后续性行为不自愿，收买妇女罪、强奸罪和非法拘禁罪等均可认定。小花梅案即属于这种情况。（2）收买行为当时，如果女性已经是精神病患者（前两类情形即白痴或痴愚），则意味着其自始无同意能力，收买妇女罪、强奸罪和非法拘禁罪等均可认定。（3）收买行为当时，如果女性精神正常且自愿，则既不能认定收买罪也不能认定后续重罪后续犯罪。

由于近年来买卖妇女的新发案件渐少，收买妇女罪的刑法规定以及实务倾向，一直未引起学界足够的重视。但是，由丰县小花梅案引发的巨大舆情改变了这一现状。社会公众对于被害女性的同情、涉案犯罪嫌疑人的谴责以及在现代社会中为何仍然存在买卖女性的恶性案件的愤懑和不解，最终聚焦到了批评立法或司法“对收买罪打击不力”上面。

应当认为，公众关于收买犯罪不应从宽处理的呼声具有正当性。现有司法解释对于刑法规定的解读方向和政策导向的基础，与过去一定历史时期的社会道德观念、民众认知水平及农村生活条件有关。但是，伴随着经济社会发展，当前的时代精神、社会观念和公民的权利意识已经发生了悄然但巨大的变化。被拐卖和收买的女性，不应再成为“当地人口发展”“维护家庭稳定”等观念之下的牺牲品，在实际遭受的巨大伤害面前，其人格利益必须得到应有的尊重和保护；相应地，收买者也当为其罪行得到应有的惩罚。

婚姻家庭、生儿育女，这些因素不仅不应当再成为遮蔽收买人罪恶的理由，反而是应当按照加重型强奸惩处的原因。收买之后发生的强奸罪，有着不同于普通强奸罪的特殊性：有单独成罪的收买行为做预备、长期多次且强迫生育、有家庭婚姻关系作为掩盖形式。只有充分考虑到“收买型强奸”的特殊性，才能正确地适用强奸罪的法条。

按刑法第236条的规定，强奸情节恶劣或者后果严重的，应当在10年以上量刑，最高可以到无期徒刑甚至死刑。所谓“情节恶劣”在学理解释上可以包括持续拘禁状态下的多次、长期强奸；所谓“严重后果”在学理解释上可以包括被害人精神失常以及被迫生育。而这些都是在收买型强奸的场合极为常见多发的情形。

收买罪中常见的情形是，行为人实施强奸的目的，就是为了让女性受孕并最终造成生育后果。这种将人彻底工具化的行为比一般的强奸行为更恶劣，是在泄欲工具之外又加上了生育工具，其对女性身心伤害的后果比一般的强奸行为更严重。因此，不能因为在案件中存在“生了孩子”的因素就从轻处理，相反，强迫他人成为生育工具的强奸，应当作为强奸罪中的“其他严重后果”从重惩罚。在现实生活中，女性面对被迫生育后果在绝望无助下的“认命”，不等于法律面对暴行的“认命”，恰恰是需要法律更强大的保护，否则就沦为“正向不正的让步”。

在传统观点影响下的司法实践，把收买妇女罪作为一个孤立的轻罪来理解，单纯地评价交易表象，再考虑各种现实因素，于是刑事政策方向上倾向于从轻甚至适用缓刑，而这种从轻论处，反过来进一步加剧了放弃对后续重罪后续犯罪的追究。

按照2010年《意见》第30条规定，只要收买人与女性形成了“稳定的婚姻家庭关系”，就从轻处罚直至缓刑甚至免予刑事处罚。在这种刑事政策的指导下，司法者显然更不可能再去追究后续的重罪犯罪。而这种观念，恰恰是在对收买妇女罪的理解上，单纯把“人身交易”作为唯一的打击对象，以至于将买卖扩大化甚至混同化地与各种彩礼、介绍费等现象糅杂在一起，因而在出现所谓“稳定的婚姻家庭关系”时，“人身交易”的罪恶性很容易被冲淡，在“稳定的婚姻家庭关系”掩盖之下的曾经发生过的强奸、拘禁等行为也被放弃了追诉。

但是，无论是人身买卖还是彩礼介绍，只要女性是被强迫的，就不可能改变强奸的性质，非法拘禁也是如此，即使因为“日子久了认命了”形成了所谓“稳定的婚姻家庭关系”，也不应当改变或冲淡曾经发生的这些重罪。司法实践的传统做法，不仅在法理上存在“和稀泥”的疑问，而且也不再能够适应今天关于加强女性权益保护的时代要求。

总之，一直以来对收买妇女犯罪的从宽处理，在时代背景的变迁中已失去其历史合理性。面对收买妇女的犯罪行为，新时代的刑事政策不能再停留在旧时代观念的惯性中，而是应当做出从严打击的方向性调整，才能适应和符合时代发展的潮流。

（详尽阐述见车浩：“立法论与解释论的顺位之争——以收买被拐卖妇女罪为例”，全文刊发于《现代法学》2023年第2期）