本文原载《社会科学论坛》2011年第12期，原标题为“年龄与职业门槛”
作者：王凤涛，河北金融学院法律系
【导读】近日，一项“公务员考试应打破35岁限制”的建议引发热议。年龄限制在公务员招考和企业招聘中普遍存在。从愿望上来说，我们大家都希望取消种种不合理限制，打破各类歧视。但是本文作者认为，在事实不平等的人类社会中，形式上的平等最后很可能带来实质不平等。他揭露了一个赤裸裸的现实：对于追求盈利的企业雇主来说，由于对“赚钱”比对“歧视某类群体”更感兴趣，企业雇主刻意限制招工年龄的主因不是歧视，而是为了效益最大化。而对于政府机关等非营利雇主来说，虽然他们不以盈利为目的，但有以非金钱收入替代金钱收入的动机，非金钱收入的一种形式就是避免与不喜欢的人交往。那么，通过反就业歧视的立法能否解决问题？作者研究发现，国外虽有立法，但问题并未得到解决。相反，还会带出两个新问题：(1)一旦立法，雇主限制年龄的明面做法就会转入地下，采取更隐蔽方式，而不是授人以柄在招聘公告中以明示。就拿公务员招录来说，若不规定报考年龄上限，确实能给一些大龄人士考试机会，但由于招录单位更愿意录用年轻人，在面试过程中可以不给任何年龄方面的理由，就将已经为考试付出成本和代价的大龄人员刷掉。(2)雇主可以成功地清除年龄歧视的确凿证据，到头来使大龄人士陷入“有法可依、缺乏证据、更难维权”的不利境地。
雇主大致可以做营利性雇主和非营利性雇主的划分。国家机关是非营利性用人单位的典型代表, 主要通过公务员考试招录工作人员。公务员考试作为每年招聘的必备项目, 吸引了大量求职者尤其是高校毕业生的参与, 竞争到了日趋白热化的程度, 报名人数与招录人数之比 (报名录取比) 甚至一度达到了4961∶13。在严峻的就业形势下, 众多求职者对报考公务员 (无论是国家公务员还是地方公务员) 趋之若鹜, 也是情有可原。但在这样一个双向选择的过程中, 却出现了一些不和谐的音符。在公务员报名过程中, 首当其冲的是报名条件, 报考年龄又是作为硬性条件位列其中, 公务员报考条件设定年龄上限已经是家常便饭。正是这样一条规定, 引来了诸多非议, 人们将此项规定视为年龄歧视, 对大龄考生不平等, 侵犯了广大大龄考生的权利, 认为不应当设定报考年龄的上限。在司法实践中, 甚至出现了将省级人事主管部门甚至国家人事部和告上法庭的案例。招聘条件中设定年龄限制不仅在公务员考试中存在, 在其他营利和非营利性的单位招聘中同样存在, 有学者就称“如同美国等国就业中最常见、最普遍、最严重的是种族歧视一样, 我国就业中最常见、最普遍、最重要的是年龄歧视”。但从现实来看，将年龄限制一律看作歧视是误导人的，对取消年龄限制的社会后果，人们没有给予应有的关注。本文将结合行政诉讼案件, 对公务员报考年龄限制问题进行分析。因年龄限制的行政诉讼案件多发生在公务员招考过程中。2004年，刘家海报名广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试，其报考条件第五项为:“身体健康, 年龄为35岁以下。”因刘家海年龄超过35岁, 未能通过招考单位的审核。刘家海向法院提起行政诉讼, 诉请确认被告设定35岁强制性限制条件并据此不同意原告报考公务员的行为违法。广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理了这起案件, 这也很可能是全国首例公务员因报考资格引发的诉讼, 最终法院判决驳回原告刘家海的诉讼请求。无独有偶, 2005年10月四川大学在读法律硕士杨世建在报名中央、国家机关2006年考试时被“因超过35岁”为由被拒, 后提起行政诉讼, 状告国家人事部拒绝受理他报名参加考试的具体行政行为违法, 法院对此案“不予受理”。在这两起年龄限制案件中, 原告的诉讼请求都没有得到支持, 但即便如此, 两起案件的最终结果还是存在细微的不同。通过对两起行政诉讼案件的比较, 结果就一目了然了。刘家海在报考被拒绝后, 没有直接向法院提起行政诉讼, 而先向申请行政复议, 在当地人民政府将司法厅追加为第三人参加复议并做出维持不同意刘家海参加公务员录取考试后，政行为后, 刘家海不服上述具体行政行为提起诉讼。而杨世建则是直接以邮政快递的方式直接向北京市第二中级人民法院对人事部拒其报名参加公务员招录考试提起行政诉讼。法院对刘家海案的处理方式“驳回原告刘家海的诉讼请求”, 对杨建顺案的处理方式却是“不予受理”, 以致该案根本就没能进入审判程序。表面上看起来, 直接提起的行政诉讼与先复议后诉讼相比缺乏技术含量, 没有讲究什么策略。刘家海就人民政府的行政复议这一具体行政行为向法院提起行政诉讼, 没有给法院打组合拳的机会。而杨世建提起的行政诉讼很容易被转化为针对招考简章设定年龄限制的诉讼, 对案件如何处理就成了公布招考简章是否属于行政诉讼受案范围的问题, 这就为法院根据公共政策处理案件提供了便利。复议与否对案件的最终结果有影响, 但这不是决定这两起案件的处理结果的根本原因。在法律中, 后果从来都不是无关紧要的。与原告只考虑保护权利不是侵害不同, 法院还要考虑做出这样一个判决会造成怎样的激励。也正由于这一现实, 如今西方法学家已经格外注重经验的法律影响研究, 注意一个立法或一个具有普遍意义的司法判决会影响或影响了社会中的哪些群体, 将由哪些群体承担起更多的责任、义务和负担。如果法院判决原告胜诉, 诉讼结果就不仅仅是原告可以获得报名资格那么简单, 这意味着所有35岁 (符合有些学历条件的人员是40岁) 以上符合除年龄之外的其他报考条件的人, 都可能以国家 (或地方) 公务员招考简章中的年龄限制条款侵害了自己的权利为由向法院提起诉讼, 各级国家机关就会因为应诉应接不暇, 根本谈不上正常的行使国家权力和履行国家职能。这就导致法官在处理这起案件时会小心翼翼、如履薄冰。为了不陷入尴尬, 法院一开始就会避重就轻, 根本不给这种案件进入司法程序的机会, 最安全的处理方式莫过于不予受理“以绝后患”。一旦让案件进入司法程序, 如何处理案件就变得棘手得多, 法院接手了一个烫手的山芋, 要做出妥善的处理就会更加困难。宪法的确规定了同等保护 (法律面前人人平等) 原则, 《劳动法》也规定了公民的劳动权。有人在平等权和劳动权的基础上将“平等就业权”视为一项衍生出来的具体权利, 应该得到宪法上的权利保障; 进而得出结论, 作为公民享有宪法上的基本权利, 公民的平等权、劳动权及作为子权利的平等就业权都应依法受到保护，但通过基本权利的排列组合来造词以达到说服的目的只是一种修辞术。保障相关的权利根本没有必要画蛇添足创造出一个新的说法, 本质上仍然没有摆脱强调抽象平等的窠臼。自马克思之后, 几乎所有的法律学者都已从理论研究和实证研究中指出, 在一个存在社会分层的社会中, 抽象或形式上平等的法律规则适用起来，都很有可能带来实质的不平等。“法律面前人人平等”的宪法原则并不是追求形式上完全同等地对待所有的人。法律如果对不同的人做出相同规定, 反而是不平等, 对不同的人做出不同的规定才能实现真正的平等。有学者就法律根据年龄不同规定不同的权利义务恰恰体现了平等而得出结论, 由于年龄的差异与生理上的差异所采取法律上的不同待遇属于合理差别。对于公务员报考年龄设定上限提出批判的人, 还必须要对为何不对下限提出批判做出说明。对此, 有人认为年满18周岁确认了公民成为“完全民事行为能力人”的法定资格, 理应成为公务员报考的年龄下限。但实际上, 并不是所有考生都可以考取公务员, 但由于他们都具有完全民事行为能力, 是不是可以说, 没有考取公务员的考生受到了歧视?不难看出，在公务员报考年龄设定的过程中采用了双重标准, 在论证年龄下限时采纳完全民事行为能力标准, 而在分析年龄上限是却采用的固态智力标准。基于对广告招聘的条件数据的一项统计研究表明, 在30万份招聘广告中用人单位的录用条件从20岁以下到50岁以上, 以每五年作为一个年龄段进行统计, 每一年龄段都有年龄差别录用条件, 并且录用条件为35岁以下占统计数据的绝对优势比例, 无论服务、管理和技术哪一类职位, 40岁以上的劳动者普遍受到用人单位的差别排斥。这种实证数据也被研究者当作雇主存在歧视的绝佳证据。但是实证数据提供的仅仅是一种现象, 而不是一种现象的性质, 雇主一开始并不具有进行不合理的年龄限制的经济动机。在“年龄歧视”的研究分析中，为了确定一个工人群体是否受到了歧视, 研究者必须对该群体与经济中其他工人之间的生产率差别进行纠正, 也就是受到年龄限制的工人和没有受到这种限制的工人的生产率一样好。但在大多数企业中, 要衡量某个工人对物品与劳务生产的贡献是很困难的, 这就使得衡量歧视通常很困难。随着生活水平的提高和医疗技术的进步, 人们的健康状况得到了明显的改善, 寿命也得到了一定程度的延长, 这更加强化了这样一种认识, 即老年工人已是今非昔比, 他们不但有丰富的经验, 也可以具备和年轻人一样强健的体魄。这样的研究让人怦然心动, 但却由于没有调查被解雇或被迫退休的老年工人，存在选择偏见。雇主无非有营利雇主和非营利雇主两类。对于营利雇主而言, 企业所有者通常对赚钱比对歧视某个群体更感兴趣。竞争性市场经济对雇主的歧视提供了利润动机这种自然的矫正方法。也就是说, 即使私人歧视存在, 边际上的雇主受到的市场压力将促使他打破分类, 像雇用潜在的受青睐的雇员那样雇用不受欢迎员工。除非采用歧视性做法能让企业赚更多的钱, 否则企业不会平白无故想起了歧视某个年龄段的群体, 更不会在影响利润的情况下为了歧视置企业命运于不顾。因此, 没有歧视的企业会取代有歧视的企业。用人单位对年龄的限制是在估算了应聘者的工作能力后, 出于企业利润的动机做出的选择。那种认为消除年龄歧视保障平等的劳动就业机会, 就可以有效地运用人力资源, 发挥每个人的潜能, 而年龄设限反映了企业的雇主主权意识的说法就是站不住脚的。至少在私人市场上, 法律要禁止的那种粗暴对待老年工人的现象很少见, 这种现象少的原因是雇主有市场动机避免这种粗暴对待, 并且不大可能产生对雇员能力评估的偏差。但是雇用显然不只是发生在私人市场, 非营利雇主同样存在雇用行为。政府、学院、大学、基金以及其他非营利雇主的雇用行为则不能按照这个思路来分析。波斯纳就发现, 政府和非营利雇主会比私人、营利雇主更可能歧视, 原因有两点: 他们面临的降低劳动成本的市场压力更小一些; 对他们获利方面的限制是因为他们有以非金钱收入替代金钱收入的动机, 非金钱收入的一种形式是避免与不喜欢的人交往。非营利雇主的确没有营利雇主那样大的市场竞争压力, 而且由于需要增加的仅仅是非金钱收入, 所以雇主个人好恶对雇用行为会产生一定程度的影响。然而, 这不代表他们在雇用过程中不会感受到竞争压力, 这种压力虽然不同于利润动机, 但确是真真切切的存在的：部门之间争先创优时的暗自较劲, 上级评价体系形成的无形压力, 日常的工作任务对工作能力的高要求, 社会各界对非营利单位要求的提高和监督程度的强化, 所有这些都要求非营利雇主不仅要重视雇员是不是自己喜欢的员工类型, 更要关注雇员的能力, 从而会给非营利单位造成压力, 使得他们对潜在雇员的边际产出给予应有的重视而不是想当然而为之。这种压力可能没有市场竞争那样残酷, 但这不代表非营利雇主的这种做法就没有合理的理由。如果强迫雇主将其十分不愿将其纳入麾下的雇员聘用, 被录用的雇员将难以与其他成员特别是雇主和谐共处, 这会影响他人工作的积极性, 施展才能的空间会受到压缩, 甚至还会影响团队成员之间的合作, 进而降低整个单位员工的工作效率。因此, 非营利性雇主因为不喜欢某个雇员而不予聘用也是有着深层次的理由的, 只是其中的经济学理由不容易发现。既然“年龄歧视”无论在营利雇主还是非营利雇主那里都不具备存在的场域, 那么年龄限制就是出于对其他的合理因素的考量。估算一个雇员对他公司的贡献的信息成本很高, 因此只能大约计算而不会准确计算。雇主要设法根据一个雇员的特点和他的表现来推断那个雇员的贡献, 特点之一就是年龄。年龄常常和业绩相关, 年龄可以直接看到，而表现不能，所以现实是，即便是最有智慧的雇主也会用年龄作为雇员表现的一种代表。2011年1月13日, 浙江省公布《中小学幼儿园校园安全管理办法》第3条明确规定, 为保障校园安全, 今后该省各中小学、幼儿园所聘任的门卫其年龄不能超过55岁。浙江省教育厅特别强调, 这一规定是深思熟虑的结果——接连发生校园暴力事件以后, 浙江省在开展学校安全工作督查的过程中, 发现很多学校的门卫都是由一些退休人员、老年人担任, 他们应对突发事件的能力有限。对此, 有人提出, 有关机关必须有数据说明55岁以上的人不适合校园门卫工作。年龄设置在55岁还是55岁零两个月更合适, 没有哪一个机关有这样的实力可以将年龄界限划定的分毫不差, 要做到这一点的信息费用太高了, 而根据经验的判断划定年龄是一种节省决策成本的选择。一个55岁以上的人的体力充沛还是一个25岁的人的体力充沛是一清二楚的。将如年龄这样的单一、很快可测定的特征作为就业决定的基础可使信息成本得到节约, 但这并不是要雇主将年龄作为能力的代名词。对于用人单位而言, 通过年龄来筛选雇员, 有可能错过某个老当益壮的人, 但却可以为此节省辨别某个应聘者是不是能够胜任的大量成本。某个55岁以上的人的体力和耐力有可能不差于甚至优于25岁的年轻人但却很难优于大多数年轻人, 这种概率太低了。当将年龄划定在某个年龄所节省的深入细致的分辨某个雇员能力的成本, 足以弥补不雇用这名求职者所造成的误差损失的情况下, 通过年龄筛选雇员的做法，对用人单位而言无疑是最佳选择。需要强调的是, 年龄分级对于大龄雇员 (根据现在常见的分级, 在此指40岁以上) 而言, 并非仅仅是能力被低估那样糟糕, 它可以实现损益相抵。雇主通过年龄来估计能力的办法, 有可能使得工作能力超过其所属年龄段工人通常的水平、同时符合工作要求的能力的大龄工人不能获得该工作岗位, 从这方面看他们会因此“受损”。但他们还有可能因此而获得竞争优势, 比如那些被认为与年龄挂钩的职业素质 (比如工作经验、社会关系)等, 即便是某一处于该年龄段的工人不具备这一素质, 也会仅仅因为年龄落在这个年龄区间当中而被“视为”具备这样的优秀品质, 这时他们会因此而受益。在这种受损与受益的交互作用下可以实现损益相抵, 他们的福利至少不会因为年龄分级而恶化。年龄限制还有一个很重要的因素就是人力资本的投资。由于年轻工人可以工作更长的时间, 他们的选择范围更可能包括进行常规培训、特定培训和监控平时表现很困难的工作。具有这类工作的雇主会雇用年轻的工人并一直雇用到他们年老退休, 而不愿意雇用老年工人, 提供这类工作的雇主限制年龄则是出于人力资本投资和监督成本的考虑。这个问题还可以细化。对于用人单位而言, 由于退休年龄的限制, 年轻人距离退休年龄更远, 工作期限要长得多, 若投入相同的资源, 录用年轻人可以产生更长期限的回报。而且年轻人与老年人相比有显著优势, 这就使得用人单位在支付给劳动力的费用即工资相同的情况下, 更愿意录用年轻人。这一点在公务员录用过程中特别明显。为了确保公务员的工资水平与国民经济发展相协调、与社会进步相适应, 国家定期进行公务员和企业相当人员工资水平调查比较, 并将工资调查比较结果作为调整公务员工资水平的依据。具体到各单位, 就没有对工作人员生产率的定价权。由于没有定价的权力, 只有用人的权力, 通过工资来引导进入本单位的人员的做法, 对于国家机关而言是不可行的, 工资对用人单位而言就是常量。在工人的边际生产值等于工资的点上, 可以实现利润最大化, 这一点也决定了需要的最佳工作人员数量, 但这在公务员系统中无法运作。录用公务员, 必须在规定的编制限额内, 并有相应的职位空缺, 本单位工作人员的数量并非可以像企业单位那样不受限制的根据需要随意招聘。劳动力成本 (工资) 是既定的, 可供录用的劳动力人数是由编制名额确定的,这样一来, 只有一个变量是可供用人单位选择的, 即具备怎样的生产率的劳动力, 用人单位会通过录用生产率最高的人员来实现效用最大化。对于需要特定人力资本投资的工作, 因为这种人力资本是这个工作特定的, 雇主会承担大部分的费用, 为了最小化这种固定成本, 雇主会通过与工人签订长期合同尽可能少的招聘新员工。正因为如此, 在其他因素不变的情况下, 雇主更喜欢雇用年轻工人。对于特定岗位，工龄的相对“优势”也派不上用场。因此许多企业尤其是大企业偏好招聘应届毕业生而不是有工作经验的工人, 并给出“一旦工作了, 工人就有了自己的工作方式和工作习惯, 不容易改变。如果是应届毕业生, 对于用人单位而言, 就像是白纸一张, 可以按照企业的需要进行培养, 容易灌输和培育企业的企业文化”之类的解释。雇用年龄限制还会引导工人向自己擅长的岗位而不是自己不擅长但仰慕已久的岗位进行投资。在实践中, 公务员考试设定报考年龄的上限, 可以避免大龄考生投入大量的资源 (时间、精力、金钱) 准备公务员考试, 而且即便大龄考生入职时与年轻人一样出色，在以后的工作中随着时间的推移也有可能逊于年轻人。而且如果工人在工作了若干年后报考公务员, 雇主得到的信号是他们在原来的工作岗位上很可能并不成功, 其工作表现可能并不让人满意, 那么他在一个新的岗位上有出色的表现的可能性就大大降低了。况且, 由于他们有更长的工作经历, 拥有更多的公司特定人力资本, 大龄人员报考受到的来自原工作单位的阻力是不可低估的, 而且备考公务员的机会成本也要比年轻人高的多。因此, 大龄人员报考公务员的数量本身就会比年轻人员少, 限制报考年龄影响到的大量人员的数量是有限的, 更重要的是这可以优化资源的配置。通过立法来解决社会问题向来被看作是“百试不爽”, 这种思路从来就没有淡出人们的视野。但在当今社会只有几个国家制定了全国性的禁止年龄歧视法律, 如美国、新西兰、澳大利亚、日本和英国。而且即便有立法，问题并没有因此就得到明显的解决, 这也体现了通过立法来禁止年龄限制是多么的无力。实际上, 制定了反就业歧视法律的国家或国际组织, 在年龄限制问题上也不是完全禁止, 而是做了灵活的处理。欧盟理事会在2000年11月27日发布了《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的第2000/78/EC号理事会指令》, 适用于宗教或信仰歧视、残疾歧视、年龄歧视与性倾向歧视等四种歧视类型, 目的是为了消除基于总结或信仰、残疾、年龄或性倾向等方面的就业或职业歧视和更好的在成员国内贯彻平等待遇原则而提供一个总体框架。但基于这些因素引起的歧视本身是一个复杂的社会问题, 很难像对待种族和性别歧视那样全面禁止, 在很多时候甚至是否构成歧视都是有争议的问题。为此, 该指令做了例外规定, 确定了具备某些合法理由的差别待遇不构成法律禁止的歧视, 这些例外都属于基准性的要求, 成员国可以引入或者维持更高的平等待遇标准。其中就包括基于年龄原因而实行的差别待遇。关于参照国际标准制定中国应制定反就业歧视法的主张主要有两种, 一种是制定一部禁止年龄歧视单行法; 另一种是在劳动法或其他部门法中增加有关禁止就业歧视的条款, 完善这些法律中有关就业歧视的规定。但是, 反就业歧视的法律也会带来某些负面效果，例如若没有其他的低成本的估计员工的工作能力的途径, 反歧视法的一个可以引以自豪的效果, 那就是会使得雇主限制年龄的做法转入地下, 采取更为隐蔽的方式, 而不是授人以柄在招聘简章中以白纸黑色的方式罗列出来。但在招聘公告字面上不对年龄限制, 对于应聘者而言不是个好消息。雇员反而会因此处于更加不利的地位, “明枪易躲, 暗箭难防”, 就拿公务员招录来说, 如果不规定报考的年龄上限, 在硬性条件上放宽到任何人均可报考, 将有一部分大龄人员 (尽管与年轻人相比要少得多) 加入到公务员考试的行列当中, 由于招录单位更愿意录用年轻人员, 在招录过程中, 会更倾向于录用年轻人员, 在面试过程中可以不给任何年龄方面的理由就将大龄人员刷掉。而且笔试通常是第一关, 而大龄人员随着年龄的增长, 其考试能力与年轻人相比并不具有优势, 实际上能够考入到公务员队伍中的大龄人员也是微乎其微, 大龄人员投入大量的资源就是一笔不菲的损失, 不设定公务员报考的年龄上限, 受损害的将是大龄的考生。而这些投资是没有社会产出的, 会耗费大量的社会资源, 限制雇用年龄就是有效率的。禁止年龄限制的另一个负面后果是雇主可以成功地在管理和人事工作中清除年龄歧视的“确凿证据”。原告要想起诉就没有像现在这么容易可以搜集到充分的证据。在年龄限制的法律依据和证据问题上, 鱼和熊掌不可兼得体现得淋漓尽致。在没有反年龄歧视法的情况下, 渴望出台反年龄限制禁令的人们发现, 在年龄限制案件中他们需要的证据可以信手拈来, 很难胜诉是因为缺少法律的规定；但如果反年龄歧视法 (条款) 出台, 他们会发现, 受到歧视的证据铺天盖地的场景一去不复返了, 他们虽然有法可依, 但却缺乏证据。编辑/审核：Andy
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