成文法系与判例法系

关注本号，请点击“磁山海阔天空”。

这两大法系看起来区别很大，实际上区别很小。

成文法系知识在用法律的条文规定了一个法律概念的“框架”，在决定框架内的内容的，这需要一个一个的判例来确定。

而判例法，这是想通过一个一个的判例总结出来一般的规则，而这个一般的规则，类似成文法的法律的条文，然后这个一般的规则的具体含义，还需要一个一个判例来明确。

比如，盗窃罪。

成文法国家法律规定:盗窃罪，是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。

首先，立法机关制定这个法条，实际上根据过去发生的一系列的案件进行的归纳获得的。

可以说，法律的文本，是立法机关归纳的结果。在此基础上，再进行抽象。

在执法过程中，则要通过一个一个的判例来明确法律概念的含义。

最初，盗窃的对象是有体物，比如汽车、电视机等等。

后来随着技术的发展，出现了电力，因此成文法国家通过判例将盗窃电力的行为也认定为盗窃进行处罚。

后来又随着技术的发展，出现了无线电信号、有线电视信号等，盗用这些信号的，也认定为盗窃进行处罚。

再再后来，又出现了虚拟资产，虚拟资产又称为盗窃的对象。

将来有可能发展为盗窃债权也可能成为盗窃的对象。

此时，你会发现，法律的概念“财物”，就好像一个“框架”或者“皮囊”。其中空空如也。

通过有一个一个的具体案例，他的具体含义才生动起来。

判例法的发展过程是“将点连成线”。

某日，发生一起案件：有人拿走他人的一套农具，法官对行为人判处刑罚。

某日又发生一起案件，有人拿走了他人的一头牛。法官判处行为人刑罚。

某日又又发生一起案件，某人拿走他人的一口锅，法官判处刑罚。

此时，法官总结出了一个法律规则：以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃。

法官总结出的这条规则，和成文法国家立法机关制定的规则完全相同。

只是制定这条规则人不同，在判例法国家，是法官终结规则，而在成文法国家是立法机关制定规则。

以后再发生的案件，就是适用这条总结出来的规则。

后来，有人窃取他人的天然气。

法官总结说，天然气和牛都是财产，虽然一个是气体，一个是固体，但是本质上是一样的，因此，将盗窃有体物的规则适用到盗窃天然气的行为上去。

这种方法，被称之为“《类推与事物的本质》”。

法律“生长”。参见卡多佐《法律的生长》。

再后来，又发生了盗窃虚拟财产的行为。

法官又如法炮制，判决盗窃虚拟财产的行为有罪。

此时，法律继续“生长”。

可见，法官总结出法律规则以后对法律的适用，与成文法没有什么差别。

虽然，成文法律是由立法机关制定的，但是立法机关不是随意制定的。

立法机关在制定一项法律的时候，总是根据一种所有人都认可的意见制定的。

比如：杀人者死。杀人偿命，欠债还钱，天经地义。

这些都是所有人都认可的“意见”，或者说是主流意见。

而这些主流意见，也是判例法体系下法官审理案件的根据。

法官根据主流意见，进行判决，然后总结一般的法律规则。

可见，无论是立法机关做出规定，还是法官进行总结，没有什么本质的区别。

英国哲学家大卫·休谟指出：一切权力都是以意见为基础，并受意见的限制。

这一洞见，不仅适用于独裁者的权力，而且也同样适用于任何其他的权力。正如独裁者本人在任何时候都再清楚不过的那样，一旦失去了公众的意见支持，即便是最强大的独裁制度也会土崩瓦解。这也是为何独裁者为甚如此热衷于通过控制其权力范围内的信息而操纵意见的原因所在。

对立法机构的限制可以通过一种意见的限制来实现。因为这种意见能够表明，在立法机构所发布的命令当中，只有某些命令才能被视为是法律。

这种意见的力量，并不是以这种意见的持有者是否具有采取一致行动的能力为基础的，因为它只是一种拒绝给予支持的否定性力量。而这种支持是立法者所最终依凭的基础。

当立法者服从一般性规则的时候，这种意见会要求人们无条件地服从他，而当立法者命令人们采取特定行动的时候，这种意见则会要求人们拒绝服从他。

因此，这种意见，可以称之为终极性的权力。

因此，无论立法者，还是法官，都是根据这种意见进行立法或者作出裁判。

比科斯在《法律 语言 法律的不确定性》中，将案件分为两类：简单案件和疑难案件。

所谓简单案件，就是有广泛共识的案件。

比如，某甲将某乙杀死。几乎所有的人都认为构成杀人罪，没有认为他是无罪的。这就是简单案件。

所谓疑难案件，就是缺乏广泛共识的案件。

比如，某甲向某乙的腹部捅了一刀，正好捅到大动脉上，某乙因为失血过多休克死亡。

对于此案，是构成故意杀人，还是故意伤害？

此时，就缺乏上述这种广泛的共识，从而成为疑难案件。

法官得出什么样的结论受到了法官经历、知识结构和价值观的影响。

比如，如果是个惯犯，某家就可能构成杀人罪。或者社会治安形势混乱，某甲就可能构成杀人罪。

哈特将在《法律的概念》中，将法律的概念分为“中心含义”和“边缘含义”。法律的含义，从中心到边缘逐渐变得模糊。

上述两个案例中，一个案件处于中心含义，一个概念处于边缘含义。

法官如何做出判断，也是受各种因素的影响。

办理案件的过程，就是不断寻求“共识”（或者称之为意见）的过程。

案件经过公安侦查、检察机关审查起诉、法院审判，最后法院以杀人罪判处某甲死刑缓期两年执行。

这个过程，就是司法机关取得“共识”或者一致意见的过程。

哈耶克说：除非一个群体的成员已经持有一些比较吻合的意见，否则该群体便不可能就阐明的规则达成共识。因此，意见之间的这种吻合，必定先于人们就阐明的正当行为规则所形成的明确共识，尽管这不是人们就特定的行动目的所达成的共识。

共识的达成，并形成统一的意见，也可称之为诠释学上的“理解”。

根据伽达默尔的观点：理解的过程，就是读者的“视域”和作者的“视域”融合的过程，这个过程的最终结果，就是“合二为一”。

万物理相通。