读懂《私募投资基金监督管理条例》的监管内涵

文/信达律师事务所  吴晨婷、徐楚静

2023年7月9日，国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《条例》”），《条例》全文一共七章六十二条，将于2023年9月1日正式实施。本次《条例》的发布具有重要意义。

一、健全私募基金监管基础性法规制度

过往的私募基金业务法律及规则框架主要由法律、部门规章及行业自律规则组成。《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修订）属于“法律”，但其主要体现了对公募基金的监管，针对私募基金仅做了原则性规定，所以对私募基金的监管较弱。《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年施行）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（2020年施行）、《证券期货投资者适当性管理办法》（2017年7月施行）等属于“部门规章”。在法律的原则和框架下，这些部门规章进一步明确了对私募基金的监管细则，但是实操性相对偏弱。实操性相对偏强的监管措施则主要是中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）出台的系列“办法+指引+案例+清单+关注要点”所组合的“行业自律规则”。

本次发布的《条例》的法律效力层级为“行政法规”，从行政法规的层面确立了私募基金的地位。《条例》将协会的部分重要行业自律规则纳入了《条例》，进一步提升了该等规则的效力层级。通过《条例》的出台，监管层进一步完善了私募投资基金监管的法律体系。司法部、证监会的负责人就《条例》答记者问时也表示，《条例》的发布既是健全私募基金监管基础性法规制度的标志，也是促进行业高质量发展进入新阶段的标志，对行业具有里程碑意义。

二、明确了证券监督管理机构的主要监管职权

过往对私募基金的监管状态是多部门“九龙治水”。证券监督管理机构、国家发改委、财政部、国税总局以及央行等部门均有权对私募基金进行监管，且会制定属于自己部门的规章制度。《条例》从行政法规层面首次确立了国务院证券监督管理机构对私募基金业务的主要监督管理职权。此外，亦为其他政府部门对政府出资基金的监管留下一定的敞口。例如，国家发改委可能会根据《条例》对《政府出资产业投资基金管理暂行办法》进行修订，使得国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理从其另行规定。

三、对私募基金管理人实施差异化管理

1、根据《条例》第六条的规定，国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对不同类型的私募基金实施分类监督管理。

笔者认为，这是对私募基金监管实施差异化自律管理和行业服务，扶优限劣的进一步体现及要求。目前协会推出的私募基金产品备案“分道制+抽查制”的制度，即是对持续合规运行、信用良好的私募基金管理人的差异化管理模式。一方面，这种管理模式有效提升了对优秀的私募基金管理人所管理产品的备案速度；另一方面，加强了对合规和信用存在瑕疵的私募基金管理人的产品的备案难度，以促使其提升管理水平，降低投资人的风险。对于市场头部基金，扶优限劣措施是一个重大的利好消息。笔者预计，未来可能会有进一步的扶持措施出台。与此同时，协会也会持续打击“黑私募”、“僵尸私募”，清退其他不符合合规要求的私募基金管理人，促进行业的优胜劣汰和健康长远发展。

2、根据《条例》第三十七条的规定，国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理：

（1）优化创业投资基金营商环境，简化登记备案手续；

（2）对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；

（3）对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。

根据《条例》第三十八条的规定，登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理。

《条例》对创业投资基金的差异化管理和扶持，恰好体现了国家对创业投资基金服务于实体经济的信心和支持，期望基金充分发挥其服务重点领域和战略性产业、助推经济发展和创业就业作用，促进科技创新和科技成果转化。笔者也期待未来监管层会进一步出台相关实施及操作细则。

3、根据《条例》第六十一条的规定，外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和本条例制定。

笔者认为，根据《私募基金登记备案相关问题解答（十）》及《私募投资基金登记备案办法》的解释，境外股东在满足相关条件的前提下可设立外商独资或中外合资私募基金管理人。笔者预计，未来可能会就外商投资私募基金管理人有进一步的顶层设计。

四、奠定未来部门规章修订的基石

司法部、证监会负责人就《条例》答记者问时表示，为配合《条例》的落地实施，证监会将根据《条例》修订《私募投资基金监督管理暂行办法》，进一步细化相关要求，逐步完善私募基金资金募集、投资运作、信息披露等相关制度，根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等实施差异化监管，完善规则体系。同时指导协会按照《条例》和证监会行政监管规则，配套完善登记备案、合同指引、信息报送等自律规则。具体的操作规则细化及差异化管理等内容还有赖于后续的一系列部门规章、规范性文件和自律规则的出台和修改，值得我们期待与关注。

五、监督管理及法律责任

根据《条例》第五章的规定，国务院证券监督管理机构可以采取现场检查、调查取证、账户查询、询问、查阅复制封存涉案资料等措施。国务院证券监督管理机构可区分情况采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令暂停业务、更换人员、强制审计、接管以及采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等监管措施。

根据《条例》第六章的规定，对私募基金管理人或其股东、合伙人、实际控制人违反禁止性行为，私募基金管理人不符合持续合规要求等各项内容，均逐一规定明确的处罚措施，处罚措施包括：责令改正、给予警告、通报批评、没收违法所得、并处罚款（按照不同情形可处3万元-100万元的罚款，或者违法所得1倍以上5倍以下的罚款）、证券期货市场禁入措施等。亦明确了消极抵抗监管的法律责任。

此前，在《私募投资基金登记备案办法》中，协会对私募基金行业进行自律管理，自律管理或者纪律处分的措施主要包括：书面警示、要求限期改正、公开谴责、暂停办理备案、限制相关业务活动、撤销相关私募基金管理人登记和私募基金备案等。从监督管理措施层面看，《条例》的管理措施与《私募投资基金登记备案办法》中自律管理措施可以有效衔接。从法律责任层面看，相较于此前施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》中规定的罚款金额上限三万元，《条例》加大了违法违规行为惩处力度，强化事中及事后的监管措施及惩罚，进一步明确了监管底线。

六、结语

本次《条例》的发布在健全私募行业基础性法规制度、明确国务院证券监督管理机构监管职权、实施差异化管理、奠定未来规章修订基石及明确监管法律责任等方面具有重要意义，《条例》的出台有利于完善私募基金监管制度，将私募投资基金业务活动纳入法治化、规范化轨道进行监管，对私募基金行业规范健康发展、防范化解风险具有重要积极意义。