欧盟《补贴条例》对中国企业赴欧投资并购的影响及应对

欧盟最新颁布的《关于扭曲欧盟内部市场的外国补贴条例》（Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market，以下简称“《补贴条例》”或“FSR”）[1]将于2023年7月12日起正式实施，其中规定的关于投资并购交易的事前强制申报制度将于2023年10月12日起适用。

《补贴条例》将对中国企业（特别是具有国企背景的主体）赴欧的投资并购活动（如设立合资公司、企业合并、资产/股权收购、其他直接或间接取得控制或部分控制[2]）产生严峻挑战。若中国企业赴欧投资或收并购欧盟企业时涉及任何直接或间接可归因于国家的财务资助且达到《补贴条例》规定的申报门槛时，需要事前向欧盟委员会独立申报投资并购相关的外国补贴审查（notifiable concentration）。

欧盟委员会亦可依职权主动发起相关交易的审查（Ex Officio Review）。即便对于已在欧盟开展经营活动的中国企业，根据《补贴条例》的时效性规定[3]，欧盟委员会有权依职权主动审查在《补贴条例》开始实施前五年内的全部外国补贴行为，包括业已完成的投资并购交易。

欧盟委员会发布的《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》（WHITE PAPER on levelling the playing field as regards foreign subsidies）[4]指出，越来越多的事件表明，非欧盟国家政府为进入欧盟市场的企业提供的各类补贴及援助，促进了对欧盟企业的收购，对其他投资决定或欧盟内部市场的公平竞争造成“扭曲”影响。

《补贴条例》制定前，仅欧盟成员国向经营者提供的补贴需受欧盟国家援助（state aid）规则的约束，但尚未存在其他规则限制非欧盟国家对其在欧盟从事投资并购活动的主体提供不适当的财务资助导致可能扭曲欧盟内部市场竞争的行为。欧盟无法依据相关规则对享有外国补贴的企业进行有效规制，仅可依据世界贸易组织的《补贴与反补贴措施协议》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures）[5]，对货物贸易相关的政府或公共机构提供的补贴行为发起反补贴调查并进行干预。

为防止或减少外国补贴扭曲欧盟内部市场的现象，确保所有在欧盟从事经济活动的经营者获得公平竞争的环境，欧盟扩大了反补贴规则的适用范围，对获得外国补贴的企业在欧投资并购及竞标等经济活动设置了新的监管机制。

《补贴条例》的出台不仅增加了投资并购及公共采购活动中的强制性事前申报义务，并且赋予欧盟委员会可依职权主动发起审查相关交易是否存在具有扭曲欧盟内部市场竞争效果的外国补贴，并在必要时采取相应的救济措施或接受相关主体提出的纠正扭曲效果的承诺，以纠正其对欧盟市场扭曲性影响。

根据《补贴条例》的规定，外国补贴（foreign subsidy）系指从事欧盟市场经济活动的主体接受来自于非欧盟国家提供的直接或间接的专项获益性的财务资助（financial contribution），且该等财务资助提高了相关主体在欧盟市场的竞争地位并导致竞争的负面影响。

外国补贴的定义较为宽泛，欧盟委员会将重点评估相关补贴是否可归因于国家层面，即判断相关政府对该主体是否具有控制权或影响力，以及该主体在欧盟实施的投资并购活动是否涉及执行了相关公共政策的目标。同时，亦会评估外国补贴的金额及在欧盟市场的使用情况、受益主体的情况、所涉相关行业的市场情况、该受益主体在欧盟市场的活跃程度、规模，以及受益主体是否存在进入本国市场的特殊权利或专有权等[6]。

《补贴条例》第5.1条直接列举了几种极大可能被认定为存在扭曲欧盟内部市场的外国补贴情形：

提供财务资助的主体包括但不限于中央及地方政府、公共机构和某些承担政府公共职能的主体、由政府赋予职能或由非欧盟政府领导的私人机构，以及具有政府背景的相关企业、基金。

投资并购活动中所涉的具体财务资助的表现形式多种多样，包括但不限于货币形式（如出资、拨款、贷款、担保），其他形式的获利（如特殊的政府优惠待遇、税收减免）、授予企业特殊或排他性权利，接受不符合正常市场定价的报酬[7]。

对于中国企业而言，尤其是中国国企、央企及其控股、参股或出资的主体，由于其政府背景及运营模式，导致在实施在欧盟的投资并购项目时，极大可能被欧盟委员会认定为接受中国政府补贴或执行了中国政府的政策要求。如下情形为常见的可能被认定为存在中国政府补贴/支持的投资并购：

在统计申报门槛时，只要涉及受益于国家的财务资助的情形，即使是根据合理的商业条件或市场规律接受的财政资助，均需进行统计并向欧盟委员会提交申报。但是按市场条件提供的财务资助在充分的证明文件的支持下将不构成《补贴条例》项下的外国补贴的财务资助情形。

需要注意的是，在计算方式上，《补贴条例》参考了欧盟反垄断审查的要求，采取“集团化口径”的计算方式，即追溯至相关主体的最终实际控制人，合并计算最终实际控制人及其控制的所有实体的相关金额[10]。但对于中国企业，欧盟尚未明确是否将所有中国国有企业视为同一集团或将受中央及/或地方国资委监管下的同行业的企业合并计算。

若对参股企业的董事会、监事会或重要的行政管理部门有权任命过半成员的，或有权参与管理的，该参股企业亦应被纳入合并计算的主体。

此外，涉及私募基金的，其实际控制人或管理人及前述主体控制的其他企业，或该私募基金投资且形成控制的相关主体亦可能存在被纳入合并计算的范围内。

欧盟委员会对外国补贴审查的期限为25至130个工作日，自收到审查申报后25个工作日内完成初步审查（preliminary review），若其认为交易存在扭曲竞争的可能性时，将启动深入调查（in-depth investigation），审查期限将延长90个工作日，若申请主体作出承诺或同意延长审查时间的，审查期限将再延长15个工作日[11]。

欧盟委员会在完成审查后将作出无条件批准（无异议决定）、附条件批准（如要求所涉主体剥离欧盟资产、减少欧盟的经济活动、偿还补贴并支付利息、降低产能、提供市场第三方准入）和禁止交易三种决定。

对于未依法申报实施交易、未获得批准提前实施交易、实施被禁止的交易的，最高罚款为相关企业上一年度营业总额的10%[12]。

对于违反关于附加限制性条件批准的决定、违反关于调查程序中承诺或临时措施的决定，一次性罚款最高可达相关企业上一年度营业总额的10%，或在做出处罚决定后，相关主体遵守该等决定前的每一日，可最高处以相关企业或企业联合体上一营业年度日均营业总额5%的罚款。

对于提供不正确或误导性的信息或不配合调查，一次性罚款最高可为相关企业或企业联合体上一年度营业总额1%，或在做出处罚决定后，相关企业提交正确和完整的信息前的每一个工作日，最高可处以相关企业或企业联合体上一年度日均营业总额5%的罚款。

对于赴欧开展投资并购活动的中国企业或在欧盟经济活动较为活跃的中国企业，应尽快熟悉并加强对欧盟外国补贴审查机制的理解，开展与财务资助相关的信息及数据统计，确保信息收集的及时性、完整性、真实性及全面性。

中国企业可寻求专业的第三方中介机构协助，及时、定期按“集团化口径”的计算标准，在全球范围内跟踪收集关联方获得的政府补贴的情形，排查相关政府补贴是否系根据市场条件正当获得，统计所涉的具体金额及跟踪资金的用途及使用情况，评估相关政府补贴是否适用《补贴条款》的限制以及是否对欧盟市场活动存在扭曲效果的风险。

若经综合评估后判断可能存在欧盟委员会外国补贴审查的风险，应积极做好应对的准备工作、制定相应的申报策略，合理规划相关交易及外国补贴审查申报的时间表，积极利用欧盟委员会的预沟通机制，在项目开展初期与欧盟委员会进行预申报沟通并争取相关申报材料的豁免。

欧盟委员会在深入调查阶段将进一步要求中国企业提供更详细的补充申报资料，中国企业在申报或配合调查的过程中，需注意数据出境合规要求。对于核心重要数据的出境，需防范数据出境的安全风险，满足中国法律法规的要求，在完成中国境内相应的安全评估及申报工作后方可进行相关数据出境的行为。

此外，对于投资并购交易，需提前准备相应的救济方案。在交易方案的设计上，及时调整涉及特定政府背景主体的参与形式，合理安排项目的融资计划。在交易谈判及配套协议的设计中注意减少外国补贴审查导致的消极影响，灵活设置交易先决条件、付款安排、过渡期及交割安排，限定陈述和保证的具体范围及特定事项，降低反向分手费及限制违约金的上限金额，并引入保险机制减少违约赔付的风险。

根据企业自身的商业模式、行业特点、全球产业布局战略，组建专业化、国际化的合规团队，建立完善并定期更新符合国内及国际标准的风险防控机制及合规管理体系，设置合规风险审查流程并予以严格执行。

定期对全体员工开展境外投资并购的合规培训，增强企业员工对欧盟相关审查制度及企业合规要求的认识，考核监督员工执行合规制度的情况，妥善保存培训及考核的相关支持性文件。

对赴欧投资并购活动，应按照合规管理制度和流程的要求，事先进行项目相关的合规风险评估，识别潜在的风险并及时采取整改或调整方案等合规保障机制。即便在交易完成后，亦应持续关注并定期评估项目合规要求的执行情况。