【 美 国 法 务 】
—— 有意有思的法律故事 ——
所谓“黑旗”，是指以色列士兵有权利也有义务拒绝执行明显违法的军事命令。
10月7日，一千多名哈马斯武装分子从加沙突袭攻入以色列，故意杀害了一千多名包含大量平民在内的以色列人。以色列震惊之余，立刻展开报复行动，在持续空袭轰炸加沙的同时，几十万军队陈兵边境，准备进入加沙，清除哈马斯恐怖组织。10月13日，以色列命令加沙北部一百一十多万居民一天之内撤到加沙南部，准备放手大干。加沙是一条长大约40公里宽10公里狭窄地块，里面生活着200多万巴勒斯坦人。一百多万居民一日之内撤出家园几乎不可能。可以想象，如果以色列在人口稠密的居民区展开大规模军事行动，将会非常困难和血腥。也许，保护加沙平民最后一道保障是代表以色列理性的法律。以色列5月9日猎杀行动
2023年5月9日，以色列军队在加沙猎杀了三名伊斯兰圣战恐怖组织高级干部。以色列猎杀手段是夜间空袭轰炸目标房屋。炸弹落下，一同在家的其他十名家庭成员包括三名儿童自然不能免死。事后，以色列特勤局前首席法律顾问巴查尔 (Eli Bachar) 在以色列大报《国土报》上发表文章，指责这次空袭是“黑旗”行动，明显非法，以军飞行员有义务拒绝向高密度住宅区投弹命令。”黑旗“行动
所谓“黑旗”，是指以色列士兵有权利也有义务拒绝执行明显违法的军事命令。“黑旗”法律规则来自以色列最高法院对Kafr
Qasim一案判决。法官写道：“‘明显非法’的标志像黑旗一样在所下达的命令上飘扬，标出‘禁止’警告。这里重要的不是模糊或部分模糊的正式违法行为，也不是只有法律学者才能辨识的违法行为，而是清晰明显地违反法律…违法行为刺痛眼睛，触动心灵——如果眼睛没有失明，心灵没有腐朽，不是铁石——这就是士兵拒绝服从并且不承担刑事责任的‘明显违法’命令的衡量标准” 。
Kafr Qasim一案就是1956年10月29日以色列卡夫尔·卡西姆屠杀事件。事件发生时正是第二次中东战争爆发前夜，以色列高度紧张，当日颁布宵禁令。四十八名住在以色列边境的阿拉伯村民并不知晓当天宵禁令，傍晚放工回家，被以色列边境警察射杀，包括23名未成年人和6名妇女。在此案中，以色列最高法院第一次考虑了以色列安全人员何时必须拒绝执行非法命令的问题。法官认为，士兵没有义务详细审查每一项命令的合法性，也没有权利仅仅因为主观上认为命令可能违法而违背命令。但是，士兵不但有权利也有义务拒绝执行“明显非法”的“黑旗”命令。"黑旗"法律规则来源
“黑旗”法律规则来自于欧洲二战后对前纳粹分子的审判。在二战中，几百万犹太人被德国军队屠杀。德国法院在审判中确立了公民不得违反基本道德的原则，即使法律许可这种违反。在1989年东西德之间柏林墙倒塌之前，27岁海因里希（Heinrich）最后一个被射杀在东德柏林墙下。在审判东德士兵时，辩方律师声称被告只是在执行命令。法官赛德尔（Theodor
Seidel）说，“在 20世纪末，在代表权力机构杀人时，任何人都无权忽视自己的良心”。军事律师的审查
律师是民主国家军队不可或缺的组成部分。在包括美国、以色列等越来越多国家，在军事行动前必须有军事律师审查军事命令合法性。针对巴查尔的评论，曾担任战斗机飞行员、后来担任空军副司令的退役少将戈伦（Ran
Goren）发表文章，反驳了关于飞行员应该拒绝执行5 月 9 日轰炸命令的说法。他辩解说，轰炸人口稠密地区本身就无法避免伤害无辜民众。其次，飞行员并不知道打击某个地点的命令后面所有考虑因素，他有权依赖军队律师对命令合法性判断。戈伦写道，只要以色列是一个民主国家，法院有足够强大的力量来约束政府，飞行员就可以依赖每项命令都要经过的法律审查机制。暴力中的最后理性——法律
巴查尔和戈伦观点迥异是由于出发点的不同。巴查尔认为以色列行动“明显非法”是因为其违反了国际武装冲突法中附带平民伤亡应与目标相称原则。戈伦观点则基于以色列国内刑法，认为执飞飞行员有权利获得刑事豁免。但无论如何，两位以色列前高级官员能公开讨论以色列5月9日猎杀行动违法性问题，这本身凸显了以色列政府的透明、理性和法治。在10月7日哈马斯的大规模杀戮之后，整个以色列处于悲伤和愤怒情绪之中。以色列军事实力绝对性碾压哈马斯恐怖组织。但哈马斯隐藏在稠密的人口之中，色列人在加沙清除恐怖分子无疑会带来大量平民伤亡。希望以色列的怒火不要淹没其引以为傲的理性和法治，这是以色列政府区别于恐怖组织的最大特质，也是加沙平民最后一道保障。／END高西白，河南偃师人，毕业于中国人民大学法学院和美国乔治敦大学法学院。曾为中国执业律师，目前为纽约州执业律师。
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