本世纪最大的一颗炸弹（下）| 今日美政（附音频）
查看更多“今日美政”内容，请点击下方 "阅读原文" 或前往 justicepatch.org
第61集
在昨天的节目里，我提到，最高法院试图彻底颠覆1973 年Roe v Wade 案的判例，这种做法将导致不可估量的社会动荡。而这种动荡，仅仅是为了迎合 30% 甚至更低的宗教极端人士的诉求。
在今天的纽约时报上，著名的保守派记者，普利兹奖获得者 Brett Stephens 撰文说，最高法院的颠覆 Roe v Wade的做法，不是保守主义，而是过于激进。他表示说，1973 年的判决，本身是激进主义的，确实引起了社会上的很多冲突和矛盾。但是，整整 50 年过去了，几代人都是出生在 Roe v Wade 判决之后的，绝大多数美国公众已经接受了女性堕胎权受宪法保护的这种说法。这时候如果立刻全面颠覆 Roe v Wade，不是保守主义，而是一种理念上的激进主义，本质上是要彻底颠覆几代人都接受的一种观念，去追求所谓法律上的纯洁感。Stephens 说， “什么是保守主义？最重要的是，一种突然地全面地对现有法律和公众观念的颠覆，将会严重地破坏公众对于法律和制度的信心。尤其是，当这种改变是在没有和公众充分讨论，没有达成共识的情况下。”
美国在对其宪法的解读中，一直有两派意见。一种叫 originalism （原文主义），一种叫 pragmatism （实践主义，或活宪法主义）。原文主义的核心是说我们对宪法的理解完全遵照立法者的文字表面的意思；而实践主义的核心是说我们对宪法的理解应该去体会立法者立法的目的和原则，将此原则和目前的现实情况结合来理解。圣经里有句话，叫“字句叫人死，但精意叫人活”。原文主义就是看字句表面的意思，而实践主义则是去看精意。请注意，这两种解读方法是各有利弊的，这里没有更多的时间来讨论这个问题。但目前美国最高法院中，显然是原文主义更占上峰。
美国国父汉密尔顿在联邦党人文集，也就是美国建国核心理念的文集中说道：“为了避免法庭做出随意的自由裁量，法官们必须受到严格的规则和先例的约束。” 原文主义之所以目前在美国司法界占上峰，正是因为它可以避免随意的自由裁量。但是，有趣的是，颠覆 Roe v Wade 的做法，恰恰是为了遵从原文主义，而去破坏先例。这是一个非常奇怪的悖论。
举一个华裔可能比较熟悉的例子。拐卖儿童显然是一个罪恶。但如果儿童被拐卖之后，已经习惯了和现有的养父母生活，这个时候，是否还应该将孩子解送回自己的原生家庭呢？Roe v Wade 是一个最初的错误，但历史已经走过了 50 年，这个时候再突然完全颠覆 Roe v Wade，就好像突然将这个孩子又送回原籍。这不是保守主义的循序渐进，而是激进主义的急功近利。
说到底，到底什么是 Roe v Wade 案件呢？它到底错在什么地方呢？经过两天时间，很多人已经对此有所耳闻了，我这里主要重点介绍该案的判决部分。
1969 年，德州的一名女性意外怀孕希望堕胎，但德州的法律禁止堕胎。1970 年，这名女性将德州达拉斯县的检察官Henry Wade 告上了法庭，这名女性为保护自己，在法律文件上使用了化名（这在美国是允许的）Jane Roe。这就是 Roe v Wade 案名称的由来。这个案子最终打到联邦最高法院，法院以 7 比 2 的投票比例，宣布 Roe 胜诉，理由是，德州限制女性堕胎的规定，违反了美国宪法第 14 修正案中的 “正当法律程序” 条款。
我们来看看这一条款的表述是什么。
美国宪法第 14 修正案相关内容如下：“不经过正当法律程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产。”
这看上去似乎和本案无关，对吧？但当时的最高法院认为，隐私权 "right to privacy" 是被宪法保护的权力。因此女性是否要堕胎，属于个人隐私，州立法中不能剥夺这一权力。
这是一个擦边擦到球毛微微被风吹动的地步的判决。宪法中不但没有关于隐私权的描述，女性选择堕胎也不能完全用隐私权去解释。否则我在家打老婆，算不算我的隐私权？
这就是为什么 Roe v Wade 案例从判决一开始，就广受争议的原因。实话实说，之所以有那么多人支持 Roe v Wade 案的判决，根本原因是这个判决的实际效果是正义的。现代伦理观念中，女性确实有权决定自己是否愿意生育。几乎所有的支持者，都是从结果正义的角度来支持 Roe v Wade的。
让我们回到现实中。Alito 大法官决定彻底推翻 Roe v Wade 案，将关于堕胎问题的立法权力交还给州议会，这在法理上来说，是说得通的。让我们实事求是地面对美国宪法。美国宪法中，根本没有任何关于保护隐私权的说法，更没有任何保护女性堕胎权的说法。事实上在美国建国那个时代，女性堕胎比现在还自由，只要没有感觉到胎动，连教会都不反对你堕胎，因为那时候人们认为不动的胎儿还不是生命。美国的国父们做梦也想不到堕胎居然都能成为一个问题，怎么可能在宪法中给予保护呢？
除去突然废除 Roe v Wade 的激进主义问题不谈，将立法权还给人民选出来的州议员，是合理合法的做法。不那么体面地说，如果你这个州的大多数人民的文明程度根本没有进化到尊重女性的生育权，你们选出来的大多数议员都是保守的共和党，那么对不起，州议会立法禁止堕胎，那就是您这个州的宿命和应得的结果。您可以投票换一个州议会，或者用脚投票，离开这个州。
看上去很简单吧？但这个时候，我的读者们，我们开始正式接触到一个非常深奥的问题了。
这个问题是，法官们是不是单纯的工具人？所谓工具人，就是说，他们的任务就是根据现有的法律文本，一字不落，虔诚忠实地执行法律文本的规定呢？如果我们仔细分析这个问题，你会发现，这是一个两难的问题。
如果法官们不是工具人，他们可以根据自己的判断，通过偏向于实践主义 pragmatism 的态度，去按照当时的道德标准判案，那就会判出 Roe v Wade 这样的案子，对法律文本几乎是采取一种牵强附会，甚至是不严肃的解读。法律本身，就失去了其稳定性。法官本身，就开始执行某种公权力，深度地涉足了政治。请注意，在美国，法官不是民选的。一个不是民选的，而且是终身制的法官，如果他能够涉足政治，这无疑是一件非常危险的事情。
但是，如果我们反过来，如果法官们是工具人。他们本身没有任何自己的意志，忠实地执行立法者规定的法律。那么就会出现这样一种现象。21 世纪的已经开始玩虚拟现实的美国人，还在按照 18 世纪的一帮农牧民制定的社会规则在生活。这是不是太可笑了？如果 240 年您觉得还说得过去，那么 500 年呢？1000 年呢？整个社会会发生翻天覆地的改变。过时的法律体系根本无法有效保护未来的人们。就比如说女性的堕胎权，国父们可能做梦都想不到会冒出这么一个权力来。那么将来，虚拟世界中的权力呢？机器人的权力呢？我的机器人配偶能不能有我财产的继承权呢？这些问题都将面临无法可依的境地。
美国作为普通法系的国家，确实可以通过判例来不断地制造新法。但从根本上，依然无法避免上述的矛盾。Roe v Wade 制造的新法，即是随意和武断的，又无法保持自己的稳定性，50 年后又面临被推翻的结果。美国法律的稳定性又遭到了破坏。
这里的结症是什么呢？
根本的问题就在于美国的先贤们没有预见到历史进步的速度和程度。他们过于保守，将修宪的门槛制定得过高。这个问题上，只有杰佛逊是非常清醒的，他说“没有任何社会可以制定永久性的宪法，地球永远属于生活在其上的那一代人。所有的宪法，以至于所有律法，应该有一个有效期，比如 19 年之后就自动失效，重新制定。” 19 年这个说法也许过于激进，但宪法应该是可以修改的，这是杰佛逊思想的核心。很可惜，美国最终没有选择杰佛逊这条道路。
一些华裔和华人甚至会羡慕美国的宪法非常稳定，几百年下来只有二十来条修正案。多完美啊。但这是一种静态的思维，或者说是一种对革命厌倦的反弹。事实上，宪法在合适的情况下能够不断改进，才是一种合理的状态。无论是英国，还是法国，还是加拿大，修改宪法的门槛都比美国要低很多。在美国，要修改宪法，或者说增加修正案，需要两院三分之二多数通过，还要四分之三的州都批准，才能够通过。这在美国这样一个意见多元的社会中，几乎是一个完全无法跨越的门槛。
僵化不变的宪法，面对社会不断出现的新情况。只能逼着法官们不断地用自己的理解去制造新法。一方面如我前面所说，非民选的法官深度干涉了世俗政治；另一方面，法律的严肃性也被 Roe v Wade 这一类的判决所侵蚀。但是，美国整体社会中，依然没有勇气去承认：“我们的宪法太过时了！”
这就是我说的美国与生俱来的基因中存在的问题。这一问题会不断地爆发。如果美国是幸运的，那么美国可能通过一场较为深刻的变革，来改变自己这种宪法不能动的带病基因。否则，美国作为一个老大帝国，就会不断衰落下去，因为这个有病基因会不断发作。世界历史上那些伟大的帝国，都是因为自己无法改变那些过去带来成功，却在新问题面前成为阻碍的制度性因素，最终走向衰败的。
愿上帝保佑美国。
微信扫码关注该文公众号作者