两尊法官塑像，半部美国历史（中）
那么唐尼到底是不是勇护宪法原意，不畏身后骂名的良心大法官？这要看这个宪法“原意”是如何定义的。有人说那还不简单，宪法的始作俑者是怎么想怎么写的，不就是宪法的原意吗？但这就产生了一个逻辑误区。假设秦始皇也写一部宪法，后世根据他白纸黑字的旨意去忠实执行，难道说中国就建成宪政了？美国费城制宪会议的发端，其实是由社会上的公知显贵,比如华盛顿，富兰克林，麦迪逊和汉米尔顿等，他们哥儿几个一核计一牵头就拍扳了。由于他们的巨大影响，各州很配合地选出代表团咸与维新，不经授权就意欲废除独立时的旧制，所以这个事件的由头缺乏合法性，非常可疑。但美国制宪过程的独特之处，就是它在成文之后，提交给由13个州人民选举组成的审核大会辩论通过。这个审核远非橡皮图章，而是辩得唇枪舌剑，比如当时最大也最有权势的马萨诸赛州，最后是以187–168非常接近的比分批准了宪法条文。这个人民选出的审核大会，赋予了宪法至高无上的权威。
但是，不同的人对文字的理解会有差异。对于同一段宪法条文，麦迪逊的“原意”也许是A, 而人民代表的理解可能是B, 然后代表们依据B理解而批准了宪法。那么后世的法官在诠释宪法的时候，究竟A还是B才是宪法的原意呢？这要看麦迪逊等宪法作者和审核大会代表的地位谁高谁低。清朝有人赋诗“清风不识字，何必乱翻书”，雍正非要解读成这是诗人讽刺清庭无文，刽子手只能听皇上的砍他的脑袋，倒霉诗人再怎么辩解他良好的“原意”也白搭，这是君权至上的封建社会。而在讲究民主和法制的社会，麦迪逊华盛顿这些人绞尽脑汁撰出来的宪法，只是一个建议而已，如果人民代表不答应，那就是一张废纸，他们两者的地位，就象清朝诗人和皇帝一样，高下立现。
宪法对黑人和奴隶制的态度在白纸黑字的条文中好像明确无疑，但是审核大会的人民代表对此做如何解读，却是一个谜。当年最高法院对Dred Scott案的表决是7比2，有两票反对唐尼的观点。为了深入思考这个问题，我google了当年反对意见的全文，这一查不要紧，真真是彻底颠覆了我对唐尼的好印象。根据反对意见，在宪法签署的年代，黑奴的后裔，如果有人身自由的话，不但是美国公民，还可能是选举人，甚至不能排除他们成为宪法草案审核代表的可能（At the time of the ratification of the Articles of Confederation, all free native-born inhabitants of the States of New Hampshire, Massachusetts, New York, New Jersey, and North Carolina, though descended from African slaves, were not only citizens of those States, but such of them as had the other necessary qualifications possessed the franchise of electors, on equal terms with other citizens）。也就是说，在决定宪法草案命运的时刻，一个黑人审议代表的法律地位甚至高于华盛顿和麦迪逊这样的开国元勋。这才是宪法对黑人地位的原意。宪法合法地位需要由包括黑人在内的人民代表来确立，这个事实彻底推翻了宪法文本中貌似铁证如山的只言片语。由此，唐尼法官作出的即使黑人自由人也永远不能成为美国公民的判决，就成了无源之水，显得多么无理和唐突。
唐尼作为首席大法官，不可能对反对派的反驳意见视而不见，也就是说，他对建国初期黑人的法律地位绝非一无所知。再者，根据历史记录，当年马里兰的Baltimore有全国最大的黑人自由民社区，黑人民众参与公民政治活动并非罕见，唐尼就在此地度过了他绝大部分的职业生涯，怎么能对黑人法律地位的现状装聋作哑？第三，美国的法律体系沿袭了母国英国的案例法，法官作出判决应该尊重现有体制内的传统和惯例。现代学者调阅当年法庭卷宗，意外发现象Dred Scott这样黑奴赎身官司相当之多，而且在多数情况下法庭和陪审团作出了有利于奴隶的判决。作为学富五车一言九鼎的首席大法官，唐尼在作出那震惊全国的判决之前，难道就没有做一点点功课，参考一下下级法院的立场吗？他不是学艺不精，玩忽职守，就是另有图谋，其心可诛，让内战这样一场本可避免的大灾难平白无故地降临在美国南北人民的头上。
唐尼的心理活动至今当然无人能知晓，有人说他是由著名的奴隶制捍卫者杰克逊总统（Andrew Jackson）提名为大法官，为了报答知遇之恩，唐尼投桃报李，企图在法律形式上巩固本来已经摇摇欲坠的奴隶制度。从好的角度想，唐尼也许是为了维护祖国的统一而故意给南方一点甜头。当时南北因为奴隶制已经离心离德，宪法明文规定的追捕逃奴法形同虚设，北方政府不但对逃奴非法入境睁一只眼闭一只眼搞庇护城市（sanctuary city），北方民间人士甚至公然组织赞助奴隶逃跑，南方痛心于law之不行，order之不用，于1832年绝望提出退出美利坚合众国，被政治强人杰克逊无情打压。唐尼也许私心觉得南方受委屈太甚太久，也许想用一个Dred Scott的判决给他们一个香饽饽，让南方有一个留在联邦的理由？不管原因是什么，唐尼都不是我之前认为的宁担骂名也要维护宪法原意的正直法官了。他的所作所为，其实是操作法律而去迎合政治的需要，是法官的大忌。在19世纪中期美国社会矛盾激化到顶点的历史时刻，唐尼作为首席大法官，惘顾历史，现实和法理，在南北之间拉偏架，本意是找平衡和稀泥，但结果反而打破了政治平衡，激化了社会矛盾，把国家带入内战这样一个万劫不复的深渊。
盖有非常之功，必待非常之人，伟大的林肯总统打赢了南北战争，国会通过第十三和十四修正案，赋予被解放黑奴公民权，从而在程序上推翻了唐尼臭名昭著的判决。但是胜利后的一个偶发事件，林肯遇刺，却改变了历史的走向，使唐尼的政治遗产遗毒至今。接替林肯的是一个南方政客约翰逊，此人是顽固的种族等级主义者，但是坚决维护联邦的统一。南方宣布独立之后，他连夜从参与叛乱的老家逃到北方，成为国会山唯一忠于联邦的南方参议员。为了奖赏他的忠贞，林肯赏他一个副总统的位子。但是等约翰逊身登大宝之后，却肆意庇护南方种族主义势力，刻意阻挠保护黑人民权法案的通过，使南方只有经济上的重建，而种族间的隔阂却依然深重。种族在心理和社会生活上的隔离在内战结束三十年后的1896年达到了顶点，在那一年最高法院通过一个叫Plessy v. Ferguson的案子，把种族隔离在南方以法律的形式确认下来，还假惺惺地说“隔离的种族依然是平等的”（separate but equal）。 当时反对者的大声疾呼：“你们在犯下和唐尼Dred Scott案里同样臭名昭著的错误”！唐尼之不得人心，在一百多年前就路人皆知了。
如今再评价唐尼的历史地位，他泛政治化的法庭判决，充满种族主义的观点，和由之而来的灾难性的社会后果，足以让他跻身史上最恶的大法官之列。马里兰立法院供奉敬仰唐尼的塑像，的确不合时宜，应该拆除。那么我为什么又对移像如此充满遗憾呢？两座讲述半部美国历史的塑像，一座是唐尼，另一个又是谁呢？这要从我10年前去马里兰首府安娜波利斯的一次旅行谈起。预知后事如何，且听下下回分解。