2022年度中国企业应诉美国337调查综述

图一：2003年至2022年ITC立案的美国337调查数量表

表一：2003年-2022年中国涉案美国337调查数量以及比率汇总

表二：2003年-2022年美国337调查涉及中国企业的案由统计表 

表三：2011年-2022年间中国企业美国337调查应诉情况以及结果概览 

2021年7月9日，意大利Copan Italia S.p.A.和波多黎各Copan Industries, Inc（以下合称“Copan公司”）向ITC提起337调查申请，将包括多家中国企业在内的26家企业列为被申请人，认为其植绒拭子相关产品侵犯了Copan公司的三项美国专利的专利权，专利号为：9,011,258、9,173,779以及10,327,741。涉案专利涉及通过静电植绒方式制造的植绒拭子及其使用方法。Copan公司请求ITC发布普遍排除令、有限排除令和制止令。2021年8月27日，ITC正式立案（案号337-TA-1279, Certain Flocked Swabs, Products Containing Flocked Swabs, And Methods of Using Same）。本所代表无锡耐思生命科技股份有限公司、深圳市麦瑞科林科技有限公司、深圳市华晨阳科技有限公司、江苏省长丰医疗实业有限公司、无锡百泰克生物技术有限公司等五家中国植绒拭子制造企业积极应诉。

拭子案是全球新冠疫情背景下的特殊案例。植绒拭子主要用于新冠病毒检测，COVID-19疫情爆发后美国市场需求暴涨，中国拭子产业输美产品随之大增。原告Copan是拭子产业龙头企业之一，旋即提起337调查以保证其在美国市场的利益。

2022年10月28日，ITC行政法官发布初步裁决，认定被诉五家中国企业生产的植绒拭子产品并未侵犯Copan公司的三项专利。2022年11月14日，Copan公司向ITC提出申请，要求ITC复审。ITC将于2023年3月17日之前决定是否进行复审，若ITC决定不进行复审，该初步裁决自动成为ITC终裁。若ITC决定进行复审，则由ITC委员会对初裁进行复审并作出终裁。

近年来，相当部分的337调查的申请人为专利投机公司，即Non-Practicing Entity（简称“NPE”），[7] 它们不实施专利，不以将专利实施后生产产品来获取利润为目的，而是通过诉讼或者其他手段许可他人使用专利从而收取专利费。ITC将NPE分为两类，第一类是有研发但不从事生产的实体，第二类是主要进行专利购买并主张权利的实体。由于其没有实际的生产活动，为了满足提起337调查的国内产业要求，NPE通常需要依赖其已有被许可人在美国境内的经营活动或者其自身的研发活动。

根据我们的统计，中国企业在2022年总共涉诉6起由NPE提起的337调查案件，超过中国企业涉诉全部22起案件的四分之一。这6起案件包括DivX, LLC提起的337-TA-1297案，爱尔兰Arigna Technology Limited提起的337-TA-1308案，美国Bell Semiconductor, LLC提起的337-TA-1319案和337-TA-1342案，美国Advanced Ground Information Systems, Inc.提起的337-TA-1347案以及爱尔兰Sonrai Memory Ltd.提起的337-TA-3621案[8]。NPE提起的337调查案件在应诉策略方面与竞争对手提起的337调查案件有重大的差异，值得中国企业关注。

2022年11月，美国最高法院颁发调卷令（certiorari），同意应申请人Amgen（一审原告、二审上诉人）的申请就Amgen v. Sanofi一案（No. 21-757）进行提审。在该案中，CAFC认定权利要求是否满足美国专利法第112条规定的“可实施要求”（enablement requirement）是法律问题（a question of law），并且判断权利要求是否满足这一要求的标准是本领域技术人员在“达到要求保护的实施例的全部范围”（reach the full scope of claimed embodiments）时是否需要进行“过度实验”（undue experimentation）。在此之前，最高法院很少就可实施要求规则发表意见。因此，不论最高法院最终将在该案件中持何种观点，该案件都会对专利权利要求尤其是生物、化学领域专利的权利要求的撰写和保护产生重大影响。

2014年10月17日，Amgen依据其拥有的包括US8,829,165（“165专利”）和US8,859,741（“741专利”）在内的多项专利在特拉华州联邦地区法院提起诉讼（C.A. No.:14-1317-RGA），指控Sanofi侵犯其专利权。其中，165专利和741专利涉及与PCSK9蛋白结合的抗体。通过所述抗体与PCSK9蛋白的结合，后者与低密度脂蛋白受体（LDL receptors）的结合被阻止，确保了低密度脂蛋白受体在细胞表面的数量，促进其与低密度脂蛋白胆固醇的结合从而发挥调节循环中的低密度脂蛋白胆固醇的量的作用，进而降低发生心脏病的风险。在相同的专利说明书中，165专利和741专利均公开了26种抗体的氨基酸序列（amino acid sequences），并且具体公开了抗体21B12和31H4的三维结构（three-dimensional structures）及其与PCSK9蛋白结合的具体位置。但是，根据被当事人作为侵权比对基础的165专利的权利要求19和29以及741专利的权利要求7，专利权人要求保护的范围包括与PCSK9蛋白的15种氨基酸中的“两个以上”结合并且能够“阻止PCSK9与低密度脂蛋白受体结合”的众多抗体。

该案陪审团于2016年3月审理了上述专利的有效性问题，认定上述专利不因权利要求的可实施和说明书的“书面描述”（written description）问题而无效。在Sanofi针对该陪审裁决（verdict）的上诉中，该案因联邦地区法院在Sanofi的无效抗辩中的证据裁决（evidentiary ruling）和陪审团指引（jury instructions）中存在错误而被CAFC发回重审。重审过程中，该案陪审团再次认定Sanofi未能证明上述权利要求存在说明书不符合书面描述要求以及不可实施的缺陷而无效。面对陪审团的这一裁决，Sanofi向特拉华州联邦地区法院请求推翻该裁决。Anderson法官支持了Sanofi基于上述专利权利要求不符合可实施要求而提出动议，继而作出对Sanofi有利的最终判决（final judgement）。Anderson法官认为，“可实施要求是一个基于潜在事实决定的法律问题”，因此在尊重陪审团的潜在事实决定的基础上，需要对法律问题“从头审查”。在此基础上，法官回顾了在Wands案中确立的判断权利要求是否满足可实施要求的八个因素[10]并指出，虽然不要求专利说明书提供要求保护的实施例的每个可能的排列的详细配方，但是仅仅使得本领域技术人员得以实施一个或者几个实施例并不总是足够的（is not always sufficient）。因此，“如果对于权利要求范围内的某一个实施例，本领域技术人员在阅读说明书后无法在不经过过度的实验（undue experimentation）的情况下实施，那么该权利要求的整个范围（the full scope of a claim）是不可实施的”。通过从权利要求的广度、技术的可预测性、发明的性质以及现有技术状态和本领域技术人员的相关技能、发明提出的方向或者指导、工作示例的存在和数量以及需要的实验数量等方面的详细论述，Anderson法官得出的结论是，要实施被要求保护的涉案发明的全部范围将需要进行过度的实验，因此相关权利要求不可实施（not enabled）。Amgen将案件上诉至CAFC。2021年2月11日，由Prost、Lourie和Hughes三位法官组成的法庭维持了联邦地区法院的判决。2021年6月21日，Amgen关于对案件进行联席再审（rehearing en banc）的请求被CAFC驳回。

在上述情况下，Amgen向最高法院提出调卷申请，理由包括：第一，CAFC将可实施要求作为法律问题处理违背历史和先例；第二，CAFC在判断权利要求是否符合可实施要求时采用的“达到要求保护的实施例的全部范围”标准违背了专利法第112条规定的“使本领域技术人员得以制造并使用发明”标准、先例以及政策。针对Amgen的上述调卷申请，最高法院颁发调卷令。

在生物、化学领域，专利申请人在说明书中公开有限个实施例，但是在权利要求中通过采用与本案涉案专利权利要求类似的限定方式主张保护数目众多的“一类”产品的情形较为常见。如果本领域技术人员无法预见到权利要求请求保护的所有实施例的技术效果乃至请求保护的实施例本身，这样的权利要求是否符合专利法第112条规定的可实施要求将产生争议。事实上，本案已经引起了广泛关注。截至目前，已经有包括BMS、默沙东、礼来、辉瑞等多家大型制药企业以及相关学术机构、律所和学者在本案的不同程序中提交了法庭之友意见（amicus curiae）。通过提审本案，美国最高法院将就判断权利要求是否满足可实施要求的问题应当由法官负责还是专属于陪审团的职权，以及在判断过程中时应当采用何种标准进行明确，这势必对生物、化学领域专利权的申请和保护以及整个制药行业产生重大影响，值得相关企业的关注。

美国专利法第112条（a）款关于“书面描述”[11]的规定要求专利中，“说明书应当包括以完整、清晰、简明的方式和准确术语对发明进行书面描述，以及对制造和使用该发明的方式和方法进行书面描述，从而使得本领域所属技术人员或与本领域关联最紧密的技术人员能够制造和使用该发明，并且说明书应当给出发明人或共同发明人所想到的实施该发明的最佳实施方式”。在司法实践中，“书面描述”的具体标准一直在不断演化，也经常成为专利争议中各方关注的焦点。本案中，CAFC为“书面描述”，特别是权利要求中“负面限定”（即，在权利要求中明确排除、反对或限制某个技术特征）的“书面描述”进一步厘清了判断标准。

本案原告Novartis Pharmaceuticals Corporation（“Novartis”）以被告HEC Pharm Co., LTD等（“东阳光”）的简略新药申请（“ANDA”）侵犯了其专利US 9,187,405（“405专利”）为由将东阳光诉至特拉华联邦地区法院，后案件由东阳光上诉至CAFC。东阳光的抗辩理由之一，也是本案的最大争议点之一，是405专利的权利要求1中以负面方式限定了该专利保护的药品“每日剂量为0.5 mg，而排除（absent）紧接在前的负荷剂量（loading dose）[12]机制”，但是该专利说明书中并没有以明确的方式描述“负荷剂量”或排除“负荷剂量”后潜在的优缺点。因此，东阳光认为该权利要求因不满足“书面描述”要求而无效。

针对这个问题，核心的争议点在于，405专利的说明书没有明确记载“排除紧接在前的负荷剂量机制”，但说明书不记载这一特征，是否就意味着可以从说明书中排除“负荷剂量”这一特征？针对这一问题，CAFC的多个法官之间也存在不同的观点，但在再次审理（rehearing）过程中，CAFC负责审理本案的三个法官中的两位认为405专利的“排除紧接在前的负荷剂量机制”这一负面限定不满足“书面描述”的要求，并在2022年6月以该多数意见作出裁决。在裁决中，代表多数意见的首席法官（Chief Judge）Moore写道“尽管说明书并不需要明文描述负面限定，但一般来讲，说明书中必须向本领域技术人员传达到发明人是有意进行排除的，例如对缺点和替代方案进行讨论”，而“如果[专利说明书中的]沉默就足够[支持书面描述]了，那所有的负面限定都会得到沉默的说明书的支持。”本案中，405专利仅仅是未提到“排除紧接在前的负荷剂量机制”，并不能让本领域技术人员明确知道“负荷剂量”这一特征究竟是被有意排除的还是仅仅是不必要的，这也成为本案多数意见认定405专利不满足“书面描述”要求的重要原因。

值得一提的是，在本案首轮审理后，原本负责审理本案的三位法官中有两位认为405专利满足“书面描述”的要求，而CAFC也以该多数意见做出裁决，但持多数意见的O’Malley法官随即退休，由Hughes法官接替审理。在此情况下，上诉人东阳光要求再次审理，并在获准再次审理后获得了接替的Hughes法官和首席法官Moore两位法官的支持，使得之前的不利裁决得以反转。2023年1月18日，Novartis向美国最高法院提起调卷令申请，此案目前尚未最终完结，其进一步的进展值得高度关注。

自2014年美国最高法院Alice案判决后，美国专利法第101条可专利客体的认定问题一直是专利诉讼的热点，新的判例和案件不断出现。由于CAFC对美国专利法第101条专利客体的认定会直接影响被告在ITC的应诉策略，因此有关可专利客体认定问题的判例值得关注。在2022年中，CAFC关于涉及抽象概念的软件相关专利是否为可专利客体认定的判决值得关注。

（1）涉及抽象概念的COOPERATIVE ENTERTAINMENT, INC., v. KOLLECTIVE TECHNOLOGY, INC., (“Cooperative”案)

2022年9月28日，CAFC推翻了加州北区联邦地区法院一项裁决。在加州北区联邦地区法院的裁决中，其批准了被告Kollective的简易裁决请求，认定原告Cooperative的专利US9,432,452（“452专利”）的所有权利要求均不属于美国专利法第101条规定的可专利客体。

Cooperative的452专利涉及构建点对点（P2P）动态网络的系统和方法，用于分发大文件，即视频和视频游戏。452专利的权利要求1（用于虚拟化计算的基于同伴的内容共享系统）的主要特征包括：“至少一个对等（P2P）动态网络，包括多个对等节点，其中多个对等节点在预定时间内消费相同的内容，其中多个对等节点被构造和配置为通过至少一个P2P动态网络进行电子通信，其中至少一个P2P动态网络基于至少一个跟踪路由；其中多个对等节点分布在包括在至少一个通信网络内的受控网络和/或内容分发网络（CDN）外”；“其中，内容分割是基于CDN地址解析、通往CDN和P2P服务器管理器的跟踪路由、来自对等方的动态反馈，报告单个对等方与其邻居之间的流量率、轮询和其他服务器端调度/资源分配技术”。

地区法院采用Alice两步测试法以权利要求1为例进行分析。首先，地区法院认为452专利未能通过Alice测试法的第一步。具体而言，地区法院认为权利要求涉及通过计算机网络进行的对等方之间的内容的准备和传输，其为抽象概念。其次，地区法院认为，452专利也未能通过Alice测试法的第二步，因为其“仅仅是实现了使用常规技术的通用计算机组件在计算机网络上准备和传输数据这一抽象概念”，而没有达到使其符合专利保护客体的“发明构思”的要求。

CAFC推翻了地区法院的裁决，理由是452专利能够通过Alice两步测试法中的第二步，并且CAFC基于两个不同的理由给出了解释。

第一个理由涉及到特征“至少一个对等（P2P）动态网络，其中多个对等节点在预定时间内消费相同的内容”。Cooperative认为该特征具有创造性，从而使得专利符合“发明构思”的要求。Kollective则认为该功能中使用的所有组件都是常规的、众所周知的，这只是对现有组件的重新排列。Cooperative对这些组件本身在本领域中是众所周知的这一点没有异议，而是认为这些组件的排列和结构本身是有创造性的，因此达到使其符合专利保护客体的“发明构思”的要求。CAFC同意Cooperative的观点，“我们的结论是，权利要求1提到了一个具体的技术解决方案......它提到了用于分发内容的对等节点的特殊安排......这在现有技术中并不存在”。

第二个理由涉及到权利要求解释。原告Cooperative认为特征“其中，内容分割是基于CDN地址解析、通往CDN和P2P服务器管理器的跟踪路由”具有创造性；而被告Kollective对于这点没有提出反对，仅是指出对于实现权利要求的技术方案，该特征仅是可选的而非必要的，因此该特征与可专利客体的判断无关（判断应当关注要求保护的先进性）。但Cooperative认为该特征不是可选的，而是对于实现权利要求所要求保护方案必要的特征。CAFC认为该问题涉及到权利要求解释，而地区法院尚未进行权利要求解释，CAFC又指出“在这种情况下，应采用非动议方的权利要求解释进行”。而基于此解释，上述特征应当予以考虑，并且因此会使得452专利符合“发明构思”的要求，从而通过Alice测试第二步。

因此，CAFC推翻了下级法院的决定，指出“至少，地区法院应该否决动议，因为Cooperative就452专利及其权利要求1的动态P2P配置的发明性提出了一个可信的事实问题”。

在本案中存在争议的软件专利一直有很大的可能性被判定为不属于101条规定的可专利客体。除了此案之外，在Weisner v. Google LLC案中，CAFC也部分推翻了地区法院的一项裁决。在该裁决中，地区法院批准了被告Google的简易裁决请求，认定原告的专利US10,380,202，US10,642,910， US10,394,905（“905专利”）和US10,642,911（“911专利”）均不属于美国专利法第101条规定的可专利客体（涉及抽象概念）。CAFC在采用Alice两步测试法后部分地推翻了地区法院的裁决，指出“至少不应在此阶段，否定905专利和911专利的可专利性”。

在Alice案之后，大量的软件相关专利受到了101条款的挑战，CAFC最近的裁决表明其对于基于101条款无效的简易裁决持谨慎态度。对于针对软件专利的可专利客体的认定趋势，应当继续关注。

（2）最高法院拒绝提审American Axle & Manufacturing v. Neapco Holdings LLC（“AAM案”）以及其他进展

AAM案被认为是近年来最受关注的可专利客体案件之一，而美国最高法院于2022年6月30日驳回了AAM的提审请求。

2019年10月3日，CAFC关于“AAM案”做出上诉裁决，其根据两步法规则维持了地区法院认定的涉诉专利不符合101条款的要求，认为这些权利要求仅涉及胡克定律（即，自然规律）。针对CAFC的上诉裁决，AAM于2019年11月18日提出联席重审请求。2020年7月31日，尽管CAFC以6比6的分歧驳回了AAM联席重审的请求，但其决定对原先的上诉裁决做出修改，撤销了地区法院对于涉诉专利的权利要求1不属于101条款规定的可专利客体的认定，将该案发回重审。2020年12月，AAM请求最高法院对该案进行提审。

由于在CAFC存在6比6的分歧且法官们提出了100多页的意见，使得人们期望最高法院会通过该案来澄清Alice案后关于可专利客体的认定规则。最高法院在2021年5月请求副总检察长（Solicitor General）给出意见，尽管副总检察长和美国专利商标局主张接受该提审请求，但是最高法院还是拒绝了提审该案。自2014年Alice案之后，虽然法官、律师、发明人等均希望最高法院能够对可专利客体的认定做出澄清，但是最高法院始终拒绝介入可专利客体问题。因此，在可专利客体的认定上，最高法院仍然遵循Alice案所确定的原则。

在最高法院拒绝提审AAM案之后，2022年8月3日，共和党参议员Tom Tillis提出了《2022年专利资格恢复法案》（Patent Eligibility Restoration Act of 2022，PERA）。而在此之前，基于Tillis及其他三位参议员的要求，USPTO于2022年6月向国会提交了关于可专利客体的调查报告《符合可专利性主题：公众对美国现行判例的看法》。在《2022年专利资格恢复法案》中，明确了仅有的四类不可专利客体并且明确了可专利性的判断标准，而不同于在Alice案中确定的两步框架。

上述事件在2022年引发了关于101条款的热烈讨论。对于101条款应当持续保持关注，因为其不仅影响到专利申请程序的成功率，更是会影响到涉诉各方在诉讼中的策略。

尽管实践中基本上所有的337调查申请都会获得立案，但337调查起诉状中所有的点并不一定都能纳入到调查之中，例如，有些在337调查起诉状中被列为被申请人的当事方并不在ITC最后立案的被申请人范围。之前，ITC对不予纳入调查的点通常不做解释，导致当事方无法知道某些点没有纳入案件的具体原因。但在2022年ITC开始出具信函解释为何某些点并不纳入到调查之中。例如，在Concerning Certain Electronic Devices, Semiconductor Devices, and Components Thereof (Docket No. 3647)案中，ITC 在2022年11月8日致函给申请人Bell Semiconductor, LLC的律师，解释因为申请人并没有在起诉中充分地描述高通具体进口行为，因此，该案不将高通纳入被申请人范围。此外，在Certain Integrated Circuits, Mobile Devices Containing the Same, and Components Thereof (Docket No. 3640 & Docket No. 3641)案中，ITC于2022年10月14日致函给申请人Daedalus Prime LLC的律师，告知其由于起诉状中对国内产业正在建立这个点描述不充分， 因此ITC就国内产业是否正在建立这个点不予以调查；ITC在Complaint of VideoLabs, Inc. Concerning Certain Video Processing Devices and Products Containing the Same (Docket No. 3650)案中也于2022年11月18日发送类似信函给申请人VideoLabs, Inc.的律师。

ITC该种新做法增加了透明度，给当事方更多的指引。对于申请人来说，其将更清楚就某些点如何获得ITC支持立案；对于经常作为被申请人的中国企业来说，在知悉被诉之后，建议在立案前就着手与ITC沟通，例如，对于起诉状及其附件的瑕疵，包括但不限于原告对于进口行为没有充分描述，可联系ITC要求其就相关点不予以立案。

如我们在《2021年度中国企业应诉美国337调查综述》中所述，ITC于2021年5月12日启动了一项新的试点计划，允许行政法官就某些特定问题在全面听证之前提前作出临时初步裁决（interim initial determinations，简称“临时初裁”），以提前解决337调查中的重要问题，[13] 从而提高337调查的效率。行政法官自由裁量中止其他问题也可避免各方以及ITC资源的浪费。纳入试点计划的重要问题主要包括被申请人是否侵权、涉诉专利是否有效、申请人是否有起诉资格以及申请人是否满足国内产业要求等。

从该试点计划启动起至2022年12月31日，绝大部分的启动试点计划请求未获得法官的批准。例如，在337-TA-1298案中，被申请人于2022年2月24日以涉案专利无法满足美国专利法第101条的可专利性客体要求请求启动试点计划，法官在2022年3月31日驳回该请求；在337-TA-1305案中，被申请人于2022年3月24日也以涉案专利无法满足美国专利法第101条的可专利性客体要求请求启动试点计划，法官在2022年5月6日驳回该请求；在337-TA-1325案中，被申请人于2022年11月2日以申请人违反其之前与被申请人的共同利益合同以及存在不洁之手和弃权抗辩为由请求启动试点计划，法官在2022年11月23日驳回了该等请求。

但是，我们注意到ITC在两起关联的337调查案件中启动了该试点计划，[14] 行政法官也已经做出了临时初裁。在337-TA-1291和337-TA-1292案中，法官在2022年2月7日版本的程序命令中确定的开庭日期是2022年8月，但行政法官决定于2022年4月份提前审理申请人的国内产业经济要件问题，并已经于2022年7月1日就国内产业经济要件做出临时初裁，裁定申请人满足国内产业经济要件要求。尽管该案被申请人并未因为启动该试点计划而最终获得提前结案的机会，但考虑到获得法官启动该试点计划通常有利于给申请人施加压力从而为各方和解创造了更多的可能，以及被申请人有可能降低337调查的应诉成本和各方面资源的投入，该项试点计划的进一步发展变化值得通常作为被申请人的中国企业密切关注。

2022年持续的新冠疫情对美国337调查影响继续，主要表现庭审方式和证据开示等方面，但影响逐渐变小，有些事项的做法开始逐渐恢复到疫情之前。

首先，2021年的337调查案件庭审都是通过WebEx平台远程进行，无法进行线下庭审，但在2022年有些庭审开始通过现场方式进行。2022年9月29日，ITC宣布337调查案件恢复现场方式开庭，且对公众开放。[15]

其次，在证据开示方面，疫情之前原来很多线下完成的工作在疫情期间改为远程或者线上完成。具体来说，有些工厂调查在疫情期间采取远程的方式进行。对于宣誓作证（deposition）来说，在疫情之前，远程宣誓作证非常少见；疫情之后的2020年和2021年期间绝大部分的宣誓作证都通过远程方式进行，但2022年有些宣誓作证开始恢复用现场的方式进行，特别是对那些比较重要证人的取证。由于宣誓作证无法在中国大陆进行，中国内地的证人在疫情之前通常是在香港进行宣誓作证，但受限于往返内地和中国香港之间的严苛隔离要求以及签注限制，中国内地的证人在2020年至2022年期间通常不得不改到中国澳门进行宣誓作证（例如，本所代理的拭子案的证人即在澳门进行宣誓作证）；由于位于美国的律师在相关期间通常无法入境澳门，中国内地的证人在澳门通常通过远程方式进行宣誓作证。随着中国内地、香港和澳门的出入境以及隔离政策的变更和不断宽松，预计2023年有些中国内地证人在香港或者澳门进行宣誓作证将改为线下进行。

该案为AliveCor, Inc. 针对苹果公司就具有ECG功能的可穿戴电子设备产品提起的337调查（337-TA-1266案），由ITC在2021年5月26日立案。在该案进行过程中，苹果公司于2021年6月9日在PTAB就该案涉三项专利的所有权利要求提起无效程序（以下简称“IPR程序”）。[16]

2022年6月27日，行政法官对该337调查案发布了最终初步裁决，认定苹果侵犯了美国专利US10,638,941（“941专利”）和US10,595,731（“731专利”），并建议针对涉案的苹果手表产品颁布排除令和制止令。2022年7月11日，苹果公司和AliveCor均就初裁向ITC委员会提起复审请求。2022年8月25日，ITC委员会延长决定是否复审的截止日期。2022年9月22日，ITC委员会决定复审，并将本案的最终目标日期延长至2022年12月12日。此后又经过两次延期，本案的最终目标日期延长至2022年12月22日。

2022年12月6日，PTAB作出书面决定认为941专利和731专利中所有被诉的权利要求无效。苹果公司于2022年12月7日提出紧急动议，要求ITC暂停任何救济，或者延长最终裁决的目标日期、并在最终裁决发布之前中止所有程序，以待对相关PTAB决定的任何上诉得到最终解决。2022年12月22日，ITC作出复审决定，认定苹果公司违反了337条款，但在相关专利权利要求是否有效作出最终认定之前暂停执行有限排除和制止令。目前该案的救济命令仍处于暂停之中。

值得注意的是，在以往的337调查案中，因PTAB做出无效决定而导致中止执行救济命令的情况比较罕见。例如，在无人机及其组件337调查案（337-TA-1133案）中，ITC认定大疆违反了337条款，侵犯了美国Autel Robotics公司的美国专利US92,60,184（“184专利”），并认定适当的救济包括有限排除令和制止令。但ITC决定暂停执行有限排除令和制止令，直到针对就184专利的相关PTAB决定的任何上诉得到最终解决。在此之前的道路施工机械及其组件337调查案（337-TA-1088案）中，PTAB在ITC的排除令作出约6个月后，作出专利无效的书面决定。但ITC拒绝了Wirtgen公司关于暂停执行该救济命令的请求，认为在针对PTAB决定的上诉完成之前，PTAB的书面决定既不是最终决定，也没有约束力。ITC还认为，在上诉期间暂停执行救济命令会对Caterpillar公司造成重大损害，因为该救济命令是Caterpillar公司在上诉期间337条规定项下的唯一救济。而在针对PTAB决定的上诉程序结束，该专利最终被认定无效后，ITC才同意撤销排除令。

考虑到337调查进展非常迅速，行政法官通常在立案之后的12个月即作出最终初裁，委员会通常在立案之后的16个月做出终裁；而IPR程序通常需要提交IPR申请之后的18个月才能得到PTAB的最终书面决定，通常比ITC程序时间更长。如被诉企业希望在败诉之后获得中止执行救济命令（例如，保证美国市场的正常运行不受干扰），一个可行的做法是尽早准备无效程序并提起IPR申请。

从政策的角度来看，2022年属于从美国原共和党政府倾向于SEP权利人的政策向拜登民主党政府新SEP政策过渡之间的观望时期，因此涉及SEP的新案件数量极少；仅有的一起涉及SEP的337调查是2020年末起诉的飞利浦诉泰雷兹案的继续审理和终裁审结，这一新进展为新形势下SEP案件提供了新的参考案例；此外，拜登民主党政府新SEP政策的发展预示着未来ITC将更多地以个案处理、一事一议的方式，处理涉及SEP的专利诉讼案件。

1、飞利浦诉泰雷兹案（337调查案号337-TA-1240）

2020年12月17日，荷兰飞利浦公司基于4项3G和4G通信标准相关专利的专利侵权诉由，在ITC针对法国泰雷兹公司、意大利泰利特公司、中国上海移远通信技术公司等10家被申请人提起337调查申请（案号337-TA-1240）。在该案中，飞利浦指控被申请人的3G和4G蜂窝通信模组产品及含有其的物联网设备侵犯了飞利浦的4项专利权，请求ITC颁布永久普遍排除令、有限排除令和制止令。然而，飞利浦在起诉书中，未提及涉案专利是否属于SEP、围绕这些专利是否经历过许可谈判和提出FRAND费率报价等问题，看上去回避了这些问题。

飞利浦在ITC发起337调查的几乎同时，还在位于特拉华州的美国联邦地区法院，对337案件中的部分被申请人发起了专利侵权诉讼。在这个地区法院的平行诉讼案件中，涉案专利属于SEP的问题被正式提出并成为主要争议点之一。2021年3月5日，泰雷兹作为地区法院诉讼的被告之一，向法院提起了临时禁令申请，主张该案专利纠纷涉及3G和4G通信标准的SEP，而对于SEP许可谈判中的善意被许可人不得适用禁令救济；尽管在自身愿意接受符合FRAND条件许可、构成善意被许可人的情况下，飞利浦仍然试图以ITC排除令作为威胁，胁迫被许可人接受不合理的高价许可条件，违背了其FRAND义务，也违背了其与标准组织的约定，构成违约。因此，泰雷兹请求法院颁布临时禁令，禁止飞利浦继续违法在ITC寻求排除令等禁令救济（即，请求地区法院颁布对寻求ITC禁令的禁令，实质上是一种禁诉令）。尽管联邦法院未能支持泰雷兹的临时禁令申请，但对于与ITC 337调查案件平行的诉讼，在ITC作出最终裁决之前，法院暂停了审理。

而飞利浦在ITC发起的337调查案件由行政法官David P. Shaw审理，于2021年10月8日进行了为期一周的开庭。虽然根据ITC公布的案件程序进度日程表，本来计划该案将于2022年1月27日之前颁布初裁结果，但却经历了两次延期，最后确定初裁日期为2022年4月1日，目标完结日期为2022年8月1日。2022年4月1日，在行政法官Shaw颁布的长达320页的最终初裁中，驳回了申请人飞利浦的诉讼请求，判定泰雷兹、上海移远通信和泰利特无线通讯等被申请人未构成违反337条款的侵犯飞利浦专利权的行为。在行政法官颁布初裁之后，2022年4月13日，飞利浦请求ITC对该初裁进行复审。2022年4月18日，ITC颁布了就本案对公共利益的影响征求公众意见的通知。2022年5月16日，美国主要的反垄断执法机关——联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，简称FTC）的两名民主党籍的委员（包括主席丽娜·汗和一名委员（Rebecca Kelly Slaughter））[17]也致信ITC，对这一案件涉及标准必要专利（SEP）所体现的重大反垄断政策问题表达关注，并提交了公共利益意见声明[18]。

2022年7月6日，ITC颁布复审裁决，认定泰雷兹、上海移远通信和泰利特等各被申请人未构成违反337条款的侵犯申请人飞利浦专利权的行为，维持了行政法官于2022年4月1日的初裁意见，认定本案中申请人指控的专利侵权不成立，理由主要包括：

（1）申请人主张的四个专利部分权利要求分别因为缺乏书面描述、或权利要求不确定、或存在在先技术显而易见而无效；

（2）申请人未能证明满足国内产业技术要件，因此所有被申请人不存在违反337条款的行为。“国内产业技术要件”是337案件特有的一个要素，即需要证明申请人或者其被许可人使用了该涉案专利；以及

（3）全部四个专利因为被申请人的默示弃权（implied waiver）而不可执行（unenforceable）。

其中，行政法官关于专利因为被申请人的默示弃权（implied waiver）而不可执行这一点，与涉案专利属于SEP息息相关。具体而言，法官认可了被申请人关于申请人违反SEP披露义务的抗辩，认定飞利浦有义务遵守标准制定组织ETSI关于披露SEP的规则，却违背了该披露义务，未能及时披露其专利属于标准必要的事实，因此被申请人构成了默示弃权（implied waiver），使得所有四个专利不可执行。与此同时，法官未支持被申请人关于申请人的SEP构成明示或默示许可以及衡平法禁反言的抗辩。

从飞利浦诉泰雷兹等公司的涉及SEP的纠纷案件可以看出，专利权人同时在地区法院甚至是多个司法辖区的法院发起专利侵权诉讼，并且在ITC发起337调查的现象，仍然持续存在。但围绕针对SEP使用人是否适用禁令救济这一核心问题，专利权人仍然有义务证明被许可人在SEP许可谈判中存在非善意的行为、或者涉案专利（或其部分权利要求）不属于SEP，以使得自身就涉案专利寻求禁令救济的主张取得正当性。与此同时，SEP使用人以权利人违反对标准组织的承诺、违约、违反反垄断法等理由，另行发起专利不可执行之诉、反垄断之诉或临时禁令等动议，并寻求反垄断执法机关及业界相同意见厂商的支持，也日益成为反制专利侵权诉讼所普遍采用的武器。

2、2022年拜登民主党政府SEP政策的变化发展

2022年6月8日，美国司法部、专利局、国家标准院三机构联合宣布，撤回2019年12月19日在特朗普共和党政府治下该三机构就附带FRAND义务承诺的SEP有关问题，联合发布的《政策声明》（草案）[19]。然而，在经过了激烈的政策辩论以及观点针锋相对的两个阵营的游说之后，民主党政府于2021年12月6日公布的新的SEP政策声明（草案）[20]并未在2022年中得到通过，并且当局正式表示不再会出台新的SEP政策声明以替代被撤回的2019年版政策声明。这一决定标志着美国重新回到了奥巴马民主党政府首次出台2013年版本的SEP政策声明之前的状态，即美国行政当局将不再存在官方的关于SEP的政策声明。未来，联邦法院系统以及ITC，将更多地直接依据法律本身的条文授权以及司法判例，以个案处理、一事一议的方式，处理涉及SEP的专利诉讼案件。