宝能失守中炬：公司“三会”的法律战复盘
导读
7月24日，刚被上市公司保安拒之门外的中炬高新原实际控制人姚振华又在公司股东大会上被法律意义上的“拒之门外”。公司一共9名董事，此次宝能系的4名董事全部落选。此前自6月7日起，公司发了四份辞职公告，包括中炬总经理在内的5名宝能系高管已经离职。虽然3月21日披露的中炬2022年年报还将宝能系控制人姚振华列为实际控制人，但显然现在事实已经发生了变化。
2015年，在对万科、南玻等数家公司出手之际，宝能系也在公开市场买买买，通过旗下的中山润田公司成为了中炬的第一大股东。中炬原第一大股东火炬集团退居第二。
2022年以来，宝能系资金吃紧。2023年1月，火炬重新成为第一大股东，攻守之势变换。根据中炬最新一次在5月30日的公告，润田所持上市公司股份由于无力偿还质押借款而通过金融机构处置、司法拍卖的方式被减持到占比9.58%。火炬和著名基金鼎晖等形成了一致行动人关系（下称“火炬方”），股份比例已经增加到19.65%（后续在公司总股份1%内的增减持无需披露）。
本文仅依据公开信息分析宝能系失去控制权前后，中炬监事会、股东大会、董事会“三会”相关的法律问题。作者与文中提及的任何企业或个人及其代理人、亲友均无往来。对公司控制权更换后的商业前景，亦无臧否。
火炬的攻势和诸多未曾控制董事会的第一大股东几乎如出一辙。第一步是6月20日以股东名义提请召开股东大会。根据《公司法》，提请召开股东大会的股东持股门槛是单独或者合计持有公司10%以上股份。宝能系控制的董事会果然迟迟没有反馈。
根据《公司法》，董事会不召集股东大会的，可以由监事会召集。在实践中，由于董监事会均由股东大会选出，均可能受控股股东控制。故而，第一步董事会拒绝，第二步监事会拒绝，第三步大股东自行召集，是更常见的戏路。
但中炬的监事会这次倒向了第一大股东。对照公司2022年年报，支持召集股东大会的2名监事，一名是火炬的高管，一名在中炬已经工作二十几年，对前前第一大股东火炬当然不陌生，抵制召集的监事是宝能投资的副总裁。
公告显示：监事会第八次（临时）会议于7月5日发出监事会会议通知，7月6日上午以通讯方式召开。会议应到监事3人，实到2人，监事宋伟阳缺席。会议以有效表决票2票通过召集股东大会的决议。股东大会提案包括罢免4名宝能系董事、选举4名火炬、鼎晖方面的董事。同时选举郑毅钊为新监事长，取代了宋伟阳。
缺席的原监事长宋伟阳并非只是沉默以对，而是对本次会议的召集、召开及表决程序提出异议。公告详细披露了双方意见，值得分析。
（1）监事会紧急召开的合法性。
异议（一）。宋伟阳认为：监事郑毅钊、莫红丽7月3日下午4点41分通过邮件提请召开临时监事会，按照监事会议事规则第五条，在监事会办公室或者监事长收到监事的书面提议后三日内，监事会办公室应当发出召开监事会临时会议的通知，所以监事会办公室应该在7月6日下午4点41分之前发出会议通知。
郑毅钊、莫红丽回应：监事会于7月2日收到合计持有公司股份10%以上的股东提议召开临时股东大会的提案（此前该提案已提交公司董事会，董事会10日内未作回应），该股东提案有权向监事会提出请求。根据公司章程，监事会同意召开股东大会的，应当在收到请求5日内发出召开股东大会的通知。因为时间紧急，应适用公司《监事会议事规则》第七条第二款，情况紧急，可以随时通过口头或者电话等方式发出会议通知。监事会办公室发出会议通知的时间在7月6日下午4点41分之前，符合规定。
光看这个异议（一）可能还不太能明白他们在争什么，结合异议（二）才算有些清晰。
异议（二）。宋伟阳认为：按照监事会议事规则，召开监事会定期会议和临时会议，监事会办公室应当分别提前十日和五日将盖有监事会印章的书面会议通知，通过直接送达、传真、电子邮件或者其他方式，提交全体监事。7月6日下午4点41分之前发出会议通知，那么开会时间应该是7月11日下午4点41分之后。
郑毅钊、莫红丽回应：为了满足《公司章程》四十九条规定的监事会就召开临时股东大会事项的审议时间，监事会应尽快召开临时会议审议相关事项，适用于情况紧急情形。依据公司《监事会议事规则》第七条第二款，情况紧急，需要尽快召开监事会临时会议的，可以随时通过口头或者电话等方式发出会议通知。
对此，本人认为，虽然第一大股东重组董事会势不可挡，但要说“情况紧急”，似乎也谈不上。“情况紧急”一般应当指需要紧急处理公司面临的具有时间敏感性的事件，比如商业机会、负面风波等。除非监事会办公室认为让宝能系多一天控制董事会都会令公司产生不可逆的损失，否则就不算“情况紧急”。
不过，该公司的章程似乎存在衔接不够之处。一方面规定监事会应当在收到请求5日内发出或决定不发出召开股东大会的通知，另一方面又规定监事会会议应当有提前准备的时间。
两相权衡的话，本人认为毕竟召集股东大会、选罢多数董事，是公司中最重要的事务之一，应当让监事有更多的思考、准备时间。监事会办公室应当尽量给足提前通知的时间。当然，本案中，7月2日监事会收到股东请求，7月3日部分监事已经向其他监事发函提议召集股东大会，各监事实际上也不算没有机会提前准备。
在这里，显然是原监事长宋伟阳控制的监事会办公室比较不情愿或磨蹭。既然2/3的监事已经书面提请召开临时监事会，那办公室即便到7月5日发通知也不算早了，不是说非得“等满”3日、坚持到7月6日下午再发正式通知，更不是说一定得从这个最迟时间点起算监事会的准备时间。在这里，宋监事就是主打一个拖延战。但在投票格局已然明朗的情形下，这实质意义不大。除非有部分表决权足以扭转局面的投票人证明因为仓促开会，导致自己来不及准备、思考或到场投票，否则这种程序瑕疵就算存在，也不足以改变表决结果或表决合法性。
（2）监事长在监事会会议中的地位。
对支持宝能系的监事而言，比拖延召开监事会更有利的是不召开监事会。
异议（三）。宋伟阳认为：目前的提议程序错误，两名监事无权提议，应由监事长即他本人提议。
郑毅钊、莫红丽回应：根据公司章程，监事可以提议召开临时监事会会议。根据监事会议事规则，监事提议召开监事会临时会议的，应当通过监事会办公室或者直接向监事长提交经提议监事签字的书面提议。监事会7月2日收到该项股东提案，如同意召开，5日内应发出召开股东大会的通知，其中需准备的事项较多，时间紧急，而监事长在收到提案后未做回应，监事郑毅钊、莫红丽依据公司监事会议事规则第六条，推举监事郑毅钊召集和主持临时监事会，审议相关议案，程序合法合规。
异议（四）。宋伟阳又认为：只有监事长，即他本人有权召集和主持监事会会议。
郑毅钊、莫红丽回应：如上所述，如同意召开，监事会在收到请求5日内应发出召开股东大会的通知，其中需准备的事项较多，时间紧急，而监事长在收到提案后未做回应，依据公司监事会议事规则，监事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持。
宋伟阳还认为：本次会议决议无效，不同意在本次监事会会议决议中用章，本次会议决议仅有监事郑毅钊及监事莫红丽签字确认。
郑毅钊、莫红丽回应：根据公司章程，本次监事会审议议案均已经半数以上监事通过，表决结果合法有效。
小结之：监事长认为自己有权把握监事会的流程。多数监事则认为监事长不办事，就属于“不履行职务”，半数以上监事可以代替他办事。
上述公司监事会规则基本符合《公司法》。总体而言，本人认为，董监事会说到底是一人一票的平等合议制机构。科层制体系里，上下级等级分明，两名副总经理不能随便造总经理的反。但董监事长确切地说不是其他董监事的领导。你不能、不愿召集别人开会，别人可以自行开会。
这里的关键是对董监事长“不履职”的判定。这涉及到人的合理反应期间。未当场或很快回复，不能算“不履职”，但也不可迟迟不答复。
本案多数监事的王牌是章程对“监事会若同意召开，5日内应发出召开股东大会的通知”的规定，这给了他们催别人的理由。7月3日多数监事书面提议召开临时会议，5日绕开监事长和监事会办公室，也还说得过去。
归根结底，本案中，对火炬方最有利的是支持它的人在监事会占了多数，在股东大会也占了多数。故而，多数监事能够占据主导，并让多数股东得以表达其意志。
本次股东大会，宝能系输得彻底，4名董事全部被罢免，火炬方却赢得不彻底，提名4人，只当选3人。不过仔细分析，这也算是火炬方的一个策略。
本次董事选举采取了累积投票制。中炬章程规定：股东大会选举董监事时，根据股东大会的决议，可以实行累积投票制。累积投票制是指选举时，每一股份拥有与应选董监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
具体来说，这次选4个董事，那每一股份就对应4票，持股人可以任意分配票数，可以给每个人投1票，也可以给一个人4票，给其他人0票。累积投票制的初衷就是让小股东可以集中火力。如果被选董事的数量够大，小股东的股数够多，那他就能通过这种投票制度至少确保一个董事席位（有相应的算术公式可计算）。
对火炬方而言，有意思之处在于他既是第一大股东，但又是一个仅持有19.65%的弱势大股东。倘若小股东基本上冷漠吃瓜，坐看第一二大股东对决，那火炬方可以把票数平摊给四名候选人，稳赢。不过，由于公司多事，股东欲静而高管不止，纷纷辞职。这次股东大会成功开成“扩大会议”，除了火炬方的19.65%、宝能系的9.58%，还有约38.40%的中小股东参会，他们怎么表态，不能充分预判。虽然这次只有火炬方提名的4个董事候选人，但候选人仍然需要出席大会的股东所持表决权数过半赞成才能当选。即出席股东所持比例67.63%，除了火炬方自持19.65%，还要约14.17%的表决权同意才行。
公告除了披露总票数外，还专项披露了持股在5%以下的股东的投票情况。应该说中小股东还是挺有主见的，对宝能系4名董事的同意罢免率（按股数）为95.0%—97.7%，但对选举火炬方提名的4名董事的同意票率为81.3%、80.8%、77.8%、47.2%。1、3号董事为火炬方的70后高管，2号为火炬的同盟鼎晖投资的执行董事，4号为火炬方的80后高管。
神奇的是，把公告中4位董事候选人的总得票数减去中小股东给他们的票数后，1、2、3号董事的得票数均为1亿1512万5549票。4号董事得票为0。
这显然不是巧合，也大概不是为了戏耍4号董事。一个可能的推理是：火炬方发现到场的中小股东人山人海，本方表决权没有绝对优势，于是果断放弃略资浅的4号董事，把票数集中到前3名董事身上，增加他们三的当选几率。
事后看，这个策略是合理的，因为这次出席股东所持股份约为5.2亿股，每个董事需要至少获得2.6亿票的赞成。火炬方截止到5月30日披露持有1.5亿股，火炬集团自己持有0.854亿股（经计算，后来应该微微增持了几十万股，此处不展开），累积投票制下共有3.42亿票可分配。如果除以3，基本上就是1-3号董事的真实得票率。
需要注意的是，火炬集团的一致行动人鼎晖等均被算入5%以下股东，他们的投票流向不清晰。截止到5月30日，他们合计持股8.78%，0.69亿股，在累积投票制下可投2.76亿票。虽然这个数字比起前3名董事的总得票数和4号票数之差（近7亿票）小得多，但我们还是可以猜测：之所以4号董事候选人的支持率断崖式下降，不见得是由于4号更不被人喜欢，可能和这几家盟军的票数也集中转向了前三家有关。比如如果他们集中支持自己公司提名的董事，也不能说不合理。4号董事在中小股东那得到了47.2%的票、1.7亿票，可能在更大程度上是来自第三方的纯支持率。
所以，经如果火炬方平均分配票数给4名候选人，他们或许也有机会都涉险过关。只是，火炬方并没有必要冒这个险。饭可以一口口吃。稳稳当选三名董事后，下次股东大会可以专门再增选一名董事。在董事“四出三进”、大局已定的情形下，下次的股东大会出席率不会有这么高。股东出席率低对火炬方这样的弱势大股东最有利。
董事会能否取消股东大会决议
7月24日股东大会决议罢免宝能系的何、黄、曹、周四名董事时，宝能系似乎没有用足自己9.58%的持股比在67.63%的出席股东表决权率中（即占比14%）的全部能量，以至于4名董事罢免同意率均在95%以上。但股东大会后，宝能集团当日宣布：何、黄、周和独立董事李某召集董事会会议，宣布取消股东大会决议。
这个举措是无效的。就算存在争议，中炬的股东大会及其决议已经通过交易所系统披露，在形式上是有效的。有异议者可以到法院起诉，要求撤销该决议。或者江湖事，江湖了，争取再召集一次股东大会决议，通过相反的决议来抵消之。
董事会是没有权力取消股东大会决议的。更不用说让已经被罢免的董事来以董事会的名义发布公告做这事。这好比“用明朝的尚方剑来斩清朝的官”。宝能披露的这份董事会决议只说6名董事赞成，但董事签名页是空白的。
宝能集团在自己的网站上发布这项所谓中炬高新董事会决议，是不妥的做法。一来，股东无权代替公司做出声明。二来，也是更不应该的一点，宝能系不是以简单声明的形式，而是与真正的上市公司公告如出一辙的PDF格式发布。在媒体流转过程中，这很容易让人误认是中炬公司自己的披露，会造成投资者认知的混淆。
宝能具体质疑股东大会合法性的理由也存疑，估计到法院打官司，胜率也不高。
其理由一是：根据公司章程“股东大会只能在中炬高新办公楼召开”。经查交易所2022年披露的中炬章程，其规定“本公司召开股东大会的地点为：公司住所所在地。”本人认为，法律本身没有限制股东大会的地点。这个条款也不一定算绝对禁止另择股东大会地点。中炬公司公告称更改地点的理由是“原场地接待能力有限”，“从场地条件和安全保障方面考虑”，也算个说法。而且，如前所述，就算这是个瑕疵，也需要经过法院认定。
从实质正义角度看，股东大会地点的选择意义在于对股东参会便利度的影响。不过，我国已经广泛实现了股东大会的线上线下同步参会，线下地点对股东的影响已经变小。而且，中炬这次出席股东大会会议的股东和代理人人数高达1342人，出席会议的股东所持有表决权股份数占有表决权股份总数的比例将近67.63%。参与度之高，已经可谓少见。所以要说地点选择有损股东权益，是很难成立的。
宝能质疑的理由二是，火炬方与公司存在重大关联交易，应当回避。本人也不赞同这个理由。如果股东大会审议的是火炬和中炬的关联交易，那前者应该回避。选罢董监事似乎不存在这个要求。
（作者系经济观察报管理与创新案例研究院特约研究员）
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