谈谈风口浪尖的《第三十四条》

最近几天，《治安管理处罚法》（修订草案）向社会征求意见。其中，第三十四条内容在网上引发了巨大的争议，成为舆情事件。

引入草案的正文如下：

以下是笔者的看法。

1.“第34条”有没有具体的所指与目的？

1）从具体内容看，和这些年出现的一些公共场合的争议事件相关，主要是：

——和侮辱近当代民族英烈有关的；

——在公众场合展示与近代外族侵略有关（主要为日本侵华）的不恰当服饰或物品，

——民族统一和和反对分裂也是主题，和分裂相关的也可以纳入到这个主体。

2）从指向行为的内涵与属性看，第一，指向行为应当属于政治范畴，即带有政治性，还不是一般的道德或“公序良俗”；第二，行为需要有一定的公共性，即冒犯、伤害的不是个别人的情绪，而是冲击了公众认为重要的价值、理念与情感。（所以，个别人的感受并不是判定依据）         

这把“尺子”在哪里？不容易特别准确的定义。中文表述，时能看见“伤害了中国人民的感情”这个说法。有人认为这个表述不够严谨，过于宽泛，不能代表所有人，这正是由于这个表述带有政治性、带有价值判断，不是总能用最严格、最技术的逻辑语言去表述，但作为国人，基本都能指出其所指的边界。 

3）从法律上看，很多内容和精神其实是有相关法律框架体系覆盖的，包括但不限于《刑法》、《反分裂国家法》、《国家安全法》、《中华人民共和国英雄烈士保护法》以及具体细分领域的法律法规，例如《国旗法》，规定不能损害国旗尊严；         

4）在应用上，上面这些法的问题是，往往太“大”，不太适用微观的、具体的场景；过去出现争议性公众事件，我们看到经常就以“寻衅滋事”处理了，所以，确实有必要用更具体的法规进行管理，将之纳入“依法治国”的范畴。         

2.“第34条”指向内容，在其他国家有没有“对位”，对位的法律法规属什么概念范畴？

各国都有类似的法律法规，依具体国情文化有所差异，但大致属于几类；         

1）约束与限制亵渎（blasphemy、sacrilege）及侮辱/损害（desecration）行为，主要是维护有公认重要公共价值、社会价值的东西。例如大多国家禁止焚烧或亵渎国旗，即属此类；许多宗教国家（如伊斯兰国家）对古兰经的保护，等等

2）限制仇恨言论（hate speech）：何为仇恨言论？各个社会的定义是不同的。对个别族群、宗教、团体散播歧视言论，展示歧视行为，即可以属于此类。德国有限制纳粹的法律（包括限制展示特定的政治标识标语、发表特定的言论等），以“宪法”为基础；法国也有相关的法律，例如法国也限制否定犹太人大屠杀言论，以“反人类”为基础

3）维护公共秩序（public order）：对可能导致巨大社会争议，影响团结、稳定、秩序、和谐、和平的公共场所行为（线上或线下）的限制。具体而言，我们想象这样的场景，例如在西方国家，有一些示威/抗议活动，或者公共行为，内容主题带有争议的，警察可能就将他们驱散了，性质接近于避免出现寻衅滋事的情形。

总的来说，以上都属于对“言论自由”（freedom of speech）的限制，不同国家国情历史文化不同，关注、侧重的内容又不同。西方内部标准也不一，例如美国最开放，大多数西方国家认定违法的“仇恨言论”，在美国可能都是合法的。大多数亚洲国家/传统国家（中东、东南亚、新加坡）都会遵循对齐各自社会的价值观与导向。

在中国，“爱国主义”、“国家统一”是地位极高的价值。中国社会的“政治正确”及言论边界很多都围绕这个主题展开。所以，第34条就是指向这个场景的。

3.“第34条”指向的一些典型、“无争议”场景：“是什么”与“不是什么”

1）“是什么”：

——公开展示日本侵华时期的军国主义政治标识、服饰、服装等。例如，一个年轻人穿了一套二战时期的日本军服出来：其场景是，当事人可能在参加一个万圣节派对，或者参与某项表演，缺乏历史常识，穿了不恰当的服装出来。而他的行为被周边群众注意到了，引发了不满；

——在明显不恰当的时间和地点展示日本侵华时期的军国主义政治标识、服饰、服装。时间上：哀悼日/纪念日当天；地点上：与纪念活动有直接相关的地点与场景。

——在公开场所（线上或线下）亵渎、侮辱、损害我国重要的政治标识及符号；

——在公开场所（线上或线下）发表言论，诋毁、讽刺、侮辱近当代的革命英烈（例如朝鲜战争、对越战争的军人/英烈）；

——在公开场所，以言论、物件、服装等手段，宣示与分裂国家相关的政治标识、标语等（例如香港的黄、台湾的绿，新疆、西藏，等等）。         

这些都是第34条指向的，也是相对“无争议”的事件。                  

2）“不是什么”：         

——西装：不断有人拿出穿西装的例子，说西装是外来的，那穿西装是不是就是属于伤害“中华民族感情”了？以后都要穿长袍大褂中山装了？         

这种言论没有任何建设性，没有探讨价值：当事人大多是“揣着明白装糊涂”——他们知道，西装是我们日常服装的一部分，领导人也穿西装。穿西装是不会伤害中华民族感情的。         

——日本流行文化、当代文化；例如在公众场所展示宣传多啦A梦、奥特曼、篮球飞人、圣斗士等形象，还有JK制服文化等，都在可接受的范围内。中国社会对这些日本流行文化有很高的接受度，它们已是现代都市流行文化的一部分。         

 ——吃西餐：还有人说，是不是吃麦当劳也是伤害民族感情了。当然不是。

以西装、西餐为例可以看出，批评者会脱离法规的背景、语境、宗旨、目标，找出最为极端的案例，旨在以此将整个法规从原则上推翻。他们还习惯上纲上线，营造、散布恐惧，说这就是要将国家引向什么方向了，社会上也总有人会响应，有被误导、蛊惑的，也有凑热闹的。但这不知不觉已指向舆论战的核心。前两年的香港反修例运动，就是这么开始的。

4.“第34条”可能指向的“争议”场景（举例）

争议场景才是有讨论的价值，也是大多数人真正关心的。

以下是一些典型的争议或不易界定的场景。有些可能真实发生，有些只是理论可能：

1）穿着日式传统服装——穿日式传统服装是最易引发争议的。而日式服装里辨识度最高的是女性和服，有些女生喜欢穿和服配美景拍照的。还有就是cosplay，一种着装文化。每到万圣节或主题活动，就会有人穿着各种服装出来。不过，穿戴日式服装本身往往不是“冒犯”他人的“充分条件”——在日料店等场景穿着日式服装，一般不会引起争议；但如果脱离了特定场景，在一般的或特定的公共场合展示，再加上当事人如果高调、喧哗、出格、表现出对公共秩序的不敬，及带有反社会行为特征时，就可能对他人造成冒犯，并引发争议。但这是否构成“伤害中华民族感情”呢？个人认为不构成——毕竟不同人的理解认知不同，要避免拿个别人的感受作基础。是否伤害民族感情还得满足政治性、公共性等原则要件。       

2）“喝中国男足倒彩”：假设中国男足在比赛，踢得很差，观众（包括体育场馆内及场馆外，如酒吧等）不满意，对中国队发出嘘声，喝起了倒彩。这个算不算“伤害中华民族感情”？不能算，这是观众们对中国男足的一种“约定俗成”的调侃表达方式。运动员在场上表现不争气，能不能说他们“伤害了民族感情”呢？也不能。但喝倒彩是否可能引发围观者的不适呢？场上球员表现差，会不会让有些观众真心觉得被冒犯？都是有可能的。但这些仍然属于个别人的感受，上升不到政治性、公共性等原则要件，所以不能说是伤害民族感情。

3）清朝官服僵尸舞：不久前流传有个视频，中国运动员在韩国的一个活动上穿着清朝官服，戴着假辫子，跳起僵尸舞，逗得现场观众很开心。有不少国人就觉得被冒犯了。想一想，这样的舞蹈也有可能在国内上演。上演时，是否构成对中华民族感情的伤害？另外语境是否重要？例如是否“内外有别”？即外国人在场与否，是否会增加这个节目对国人的冒犯性？我相信一定会有人觉得这样的舞蹈品味不高，带有冒犯性。但要看到，清朝官服僵尸早就成了文化题材，在鬼怪类影视节目上常可看到。一定程度来说，这种题材已经被接受。诚然，有些人会被冒犯，但也有很多人觉得没关系。这时候，说伤害民族感情大概也是上纲上线了。

4）历史上的外族、少数民族。中华民族的历史，本质上是一个民族融合发展的历史，有华夏中原汉地，也有各种各样的外族。不同民族间在历史上有融合，也有激烈的冲突与斗争，最后统一到中华民族的范畴里。但这些历史比较复杂，非所有人都能清晰认识。常有人说，岳飞抗金，金也是中华民族了，对金的负面描绘，是不是也不利于今天的民族统一啊，是不是有伤兄弟少数民族的情感啊？近代孙中山的“驱除鞑虏、恢复中华”的口号也是如此，话说“鞑虏”也是中华民族的一部分了呀。那作为满族/蒙古族的少数民族，能不能说，重提反清的题材内容是伤害中华民族情感的呢？个人认为，对这些问题也得结合历史角度看，不能简单划给到伤害中华民族情感的范畴。         

网友/读者可以想出许多潜在的争议场景。我相信，这些争议场景本来也不是第34条规定起草者脑海里要针对的场景；第34条的起草者本来也想到要从法律上去定义“中华民族情感”、“中华民族精神”这些通用表述。

5.影响争议程度的各种因素

1）对具体冒犯行为的判断，除了形式上的行为外，还要结合大量具体语境，例如：

——发生的时间，如是否接近特殊日子；

——发生的地区/地域（中国不同地域/人群的习惯观念是有差异的）；

——发生的具体地点、场景；

——当事人呈现的举止、言语、态度；

——当事人的意图、主观性：是否有意引发争议？是否有意造成特定的结果？在被劝导后是否有改变行为的意图？

——当事人的数量（群体效应问题：一个人的行为没事，但五个人就不同了）

——旁观者：现场是否有外国人？是否有国际语境？是否有国际传播的可能？

——客观影响；具体行为是否冒犯了周边人，引起很大的不适，造成了不好的影响，损害了公共秩序，伤害了公共价值？         

显然，影响因素非常复杂，不能一概而论。整个过程需要施加很多主观判断。

2）即便充分、客观地考虑了所有因素，不同人获得的感受及得出的结论仍可能不同：有的人觉得被冒犯，有的人觉得没有被冒犯；

3）谁有资格进行论断呢？现场负责处理的警察？（一个或多个）？还是围观群众？还是围观群众里声音最大的？谁有决断权？如果出现争议怎么办？

可以看出，这类问题十分棘手，很容易引发争议。中国有14亿人，人与人的认知、理解、心理、感受、行为偏好差异极大。如不加以仔细的规定和约束，很容易导致在执法过程中出现“扩大化”及权力不当适用的情况。当这样的权力被落在条件与环境千差万别的广大基层，务必要求特别谨慎：给一线执法人员赋权要具体，要有边界和制衡。

6.“第34条”忽略的场景

举个例子，“德国纳粹”的标识。十多年前，我参加一个朋友组织的万圣节活动，发现有个人穿了一身党卫军的服装来了。一问，说是淘宝上买的。这个服装在欧洲是有巨大冒犯性的，肯定不能被接受，但由于德国纳粹和中国没有太多交集，所以在中国就可以。我知道不少人还认为德国纳粹挺酷的。但要看到，德国纳粹是彻头彻尾的反人类的，是邪恶的。像这样的，人类社会公认的极端主义政治标识和符号，其实也应该被限制。但这就不能从中华民族精神与情感出发了，得更进一步，从“人类命运共同体”的角度出发去考虑。

7.建议

1）精细化、科学化：大多国家都有针对仇恨言论的立法，限制人们在公共场所的言论与举止。第34条的初衷和用意是完全可以理解的，但法规条文的表述应当更加科学、精细；

2）建议将限制的行为范围尽可能具体化：具体的政治符号、标识；具体的场景与行为类别；比如反对日本侵华/军国主义；与反对国家分裂/民族分裂主义相关的；与保护烈士相关的（已经规定的比较明确了），对这些行为，直接禁止就行：不得在公开场所展示、制作、传播、宣扬、渲染等。现阶段，应该多考虑具体应用场景，而不是“兜底”，考虑暂时想不到的潜在场景；

3）“伤害中华民族感情/精神”的表述：该表述比较含糊、抽象、主观，不够精确严谨；它可以用来描述法规背后的原则和导向，但不太适合用做对特定行为的描述与定性。不妨说，这条法规的“原则”是要在公共场合里“维护中华民族情感与精神”，而下文实际规定、限定的，还是十分具体而非宽泛的内容；

4）“做减法”：明显容易引发争议的、说不清楚的、容易引起误会的，高度依赖一线执法人员临场主观判断的，尽量都不要纳入。建议“做减法”，而不是“做加法”；如果将来社会上出现了某些新类别的典型事件，可以在管理细则里纳入；

5）要考虑当事人的主观性：对行为事件进行判定时，要考虑当事人的主观性：即当事人是有意为之，且当事人能够意识到其行为能够在周边引发负面反应。如果当事人不顾劝阻，依然一意孤行，更说明其有主观意识。如果当事人没有主观意识，则应进行教育、警告为主；

6）要考虑到当事人行为的客观影响：当事人的行为是否造成了较大的不良影响，例如引起周边人的严重不适；在现场引发争议、冲突，最终损害了公共秩序，伤及了公共利益等；

7）考虑增加从轻处罚部分。目前34条的规定：“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的,处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”，相对其他几条，这条的处罚是比较重的。具体场景肯定多种多样，可以考虑增加“警告或者五百元以下罚款”这一较轻处罚；

8）实践中，要更加宽松、灵活地应用。第一、警示教育为主。可罚可不罚的，可以不用罚；第二，在公共场所里，如果出现了争议事件，有群众投诉，并且出现多人聚集、吵架的情况，建议执法人员出手调解、劝导、疏散，把事情化解了就可以了，但不需要纠缠某个行为是否属于“伤害中华民族感情/精神”。翻译一下：就是有群众认为某几个年轻人cosplay着装有问题，并且表现出了不尊重，警察叔叔到了现场就把小朋友劝走就可以，不要在现场组织参与“是否伤害中华民族感情/精神”的大辩论；

9）不局限于“中华民族精神”，同时考虑人类命运共同体。例如，公认的反人类行为符号、标识都可以被纳入，像纳粹、ISIS，各种恐怖主义。第54条有反对煽动民族仇恨、民族歧视的内容，其实可以把54条和34条合一合，这样法条的导向就整体上升为反对仇恨了；

10）加强对一线执法人员的教育与培训：告诉执法人员，此条在实践中需慎用         

8.最后的观察

1）这一轮《治安管理处罚法（修订草案）》有大量的民间讨论，是个好事；

2）有法律专家、社会各界及大众积极参与，相信第34条一定能被修订好；

3）当今中国，公共场所执法对于一线执法人员其实是很“风险”的：因为每个人都有手机，可以通过社交网络传播。如果执法造成巨大争议，被人拍下来发到网上，就变成舆情风险事件了。如果最终社会大众认为执法有问题的，执法人员及其领导就承担责任了。所以，我估计在实践中，执法人员会非常谨慎；

4）最后，这次民间讨论第34条，很快就演变成一个舆情风险事件，可以为人所利用的。后续，除了正面引导、解释外，也一定要对公众积极回应，解除人们的顾虑。

（全文结束）