律协发布：律师办理刑民交叉法律业务操作指引

2023-09-25 01:09

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为了解决诸如刑民司法程序的关系与适用顺序，民事纠纷与刑事犯罪的界限划分，如何避免司法机关随意插手经济纠纷，保障当事人权利得到充分救济等现实问题，帮助深圳市律师更好的办理刑民交叉案件相关业务，深圳市律师协会首届刑民交叉法律专业委员会起草本《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》，供实务参考。

”

来源｜深圳律协

前言

“刑民交叉案件缘起于实践，在实践中又缘起于程序。” 但随着刑民交叉案件领域的深入研究，刑民交叉问题从一个程序问题，逐渐扩大至实体和程序两大领域，目前我国理论界及实务界均认为刑民交叉法律研究不能仅仅从程序的角度来考察，而应当坚持实体和程序的双重视角。基于刑民交叉问题普遍地存在于民间借贷、商业交易、金融服务等民商事领域，其中既涉及到程序问题，又涉及到实体问题，还涉及到刑事追缴、责令退赔与民事救济等一系列问题。因此，为了解决诸如刑民司法程序的关系与适用顺序，民事纠纷与刑事犯罪的界限划分，如何避免司法机关随意插手经济纠纷，保障当事人权利得到充分救济等现实问题，迫切需要理论界和实务界的进一步总结研究，尤其是司法从业人员的实践摸索。

鉴于以上现实情况，为了帮助深圳市律师更好的办理刑民交叉案件相关业务，根据深圳市律师协会工作规划，由首届刑民交叉法律专业委员会起草本《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》。

第一章　总则

1.1制订目的

制定本《操作指引》的目的系为规范深圳市律师办理有关涉及刑民交叉案件法律业务，提高深圳市律师办理专业业务的服务质量和水平，特别是为使更多的律师能参与刑民交叉案件研究和实务活动中，更好地维护委托人的合法权益。鉴于此，深圳市首届刑民交叉法律专业委员会特制定本《操作指引》，供深圳市律师参考。

1.2“刑民交叉案件”的界定

所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互直接存在交叉、牵连、影响的案件，以及根据同一事实所涉及的法律关系，一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的“难办案件”。

1.3刑民交叉案件的实体处理原则

1.3.1法秩序统一原则

1.3.1.1民法上的合法行为，刑法上不具有刑事违法性。

1.3.1.2民法上的违法行为，刑法上不一定具有刑事违法性。

1.3.1.3民法上不予保护的权利，刑法上也不予保护。

1.3.1.4同一概念，在民法与刑法中不应出现相悖的理解，对一般违法性的认识应在各部门法中得到统一。

1.3.2刑法谦抑性原则

1.3.2.1只有法益在民法和行政法保护不力或保护无效的情况下，刑法才能介入。

1.3.2.2刑法必须具有宽容性、克制性。

1.3.2.3刑法只处罚具有严重法益侵害性的有责、违法行为。

1.4“同一事实”的理解与认定

“同一事实”，应理解为生活(自然)事实，是构成讼争事实之自然性的基本事实，不应是法律事实。

是否为“同一事实”，要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面进行判断：

1.4.1首先是从行为实施主体的角度判断：“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是，法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。

1.4.2 其次是从法律关系的角度进行认定：如，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”。实践中，侵权行为人涉嫌刑事犯罪，被保险人、受益人、其他赔偿权利人请求保险人支付保险金；主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，因涉及不同的法律关系，均不属于“同一事实”。

1.4.3 最后从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。如当事人因票据贴现发生民事纠纷，人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪，但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件，因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。

1.5刑民交叉案件的表现形态

1.5.1基于对是否属于“同一事实”的认定，从而导致该适用何种刑民交叉案件审理程序，可分为：

1.5.1.1刑民牵连形态

不是同一事实分别引起刑事责任和民事责任，但彼此之间存在牵连。一般出现于“刑民并行”或者“先民后刑”类型的刑民交叉案件之中。

1.5.1.2刑民竞合形态

同一事实分别引起刑事责任和民事责任。一般出现于“先刑后民”类型的刑民交叉案件。

1.5.2从刑法与民法实体关系分类，可分为：

1.5.3刑民制约形态

来源于“法秩序统一原则”，主要表现为民法中的行权行为对刑法中犯罪评价的制约以及刑事判决既判力对民事法律行为效力的影响。

1.5.4刑民冲突形态

包括程序上的冲突和实体上的冲突，程序上的冲突主要包括管辖冲突、既判力冲突、时效冲突、执行冲突等；实体上的冲突主要表现为实体法律规范对同一行为的评价产生矛盾的冲突。

1.5.5刑民转换形态

民事责任和刑事责任，在具备某些法定条件下可向另一种责任进行转换。例如交通肇事罪向民事赔偿责任的转换。

1.5.6刑民混同形态

狭义的刑民混同指的是权利上的混同，即一个权利在民法和刑法中都有体现，从而导致了权利的重合，具有代表性的有：紧急避险、正当防卫和亲告罪等。而义务上的混同不属于刑民混同形态的研究对象，其本质上属于刑民竞合的形态。

1.6律师办理刑民交叉案件的原则性要求

基于刑民交叉案件的复杂程度和特殊性，律师在办理刑民交叉案件时，应遵循如下原则：

1.6.1刑民整体协调原则

该原则要求律师在办理刑民交叉案件时，对相关的民事法律规范和刑事法律规范都要有充分的了解，要同时具备刑法思维和民法思维，熟练掌握民事诉讼程序、刑事诉讼程序和执行程序，以完备的知识储备对案件进行整体分析，以最优方案帮助当事人解决问题；对可能同时涉及多个办案机关的沟通协调，做好规划和计划。

1.6.2以维护权利为导向原则

律师在办理刑民交叉案件时要时刻谨记将维护当事人合法诉讼权利和其他合法权益为办理案件的出发点，全面制订诉讼策略，切实、有效地维护当事人的实体权利；同时，对办案机关阻挠、干扰当事人程序权利的行为，依法予以维权。

1.6.3依法依规从事代理活动原则

律师在办理刑民交叉案件中，应当严格遵守《律师法》《深圳律师执业规范指引》《深圳市律师职业道德守则》等规范，同时依约履行委托合同中的职责，不得损害委托人利益，保守委托人秘密，依法依规从事律师代理活动。

第二章　刑民交叉案件审理模式类型及处理规则

2.1先刑后民审理模式相关规则的适用(原则见1.5.1.2)

2.1.1涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。

2.1.2正在审理民商事案件的人民法院发现涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。

2.1.3除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。

2.1.4民事案件中止审理与恢复审理

2.1.4.1中止审理

人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第153条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。

2.1.4.2恢复审理的情形

恢复审理的，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止审理的裁定即失去效力。

2.1.4.2.1 有关主管机关不予刑事立案的；

2.1.4.2.2侦查机关撤销案件的；

2.1.4.2.3人民检察院做出不起诉决定的；

2.1.4.2.4人民法院做出生效刑事裁判的；

2.1.4.2.5其他应当恢复民商事案件审理的情形。

2.2先民后刑审理模式相关规则的适用(原则见1.5.1.1)

2.2.1对权属有争议的案件，需应由民事诉讼审理结果确定权利归属。司法中常见的权属争议有：股权、林权、知识产权、人身权等；

2.2.2损失无法确定(如：侵犯商业秘密行为)，需要由民事诉讼程序确定损失金额的。

2.3刑民并行审理模式相关规则的适用(原则见1.5.1.1)

2.3.1主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

2.3.2行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

2.3.3法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

2.3.4侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

2.3.5受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

2.4刑事案件附带民事诉讼审理模式相关规则的适用

2.4.1被害人以人身权利受到刑事犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

2.4.2刑事附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。

2.4.3附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

2.5刑事裁判的事实认定对民事诉讼的影响

2.5.1先刑后民或刑事附带民事诉讼的审理模式下，刑事裁判中对事实的认定，在民事诉讼中具有既判力和预决力。

2.5.2刑民并行的审理模式下，刑事裁判所认定的事实，对民事诉讼没有既判力和预决力。

2.6民事裁判的事实认定对刑事诉讼的影响

2.6.1先民后刑的审理模式下，民事裁判认定的基本事实，是刑事裁判认定犯罪构成要件事实的前提条件时，民事裁判认定的基本事实的既判力应当及于刑事诉讼。

2.6.2经济案件中，民事调解或一方当事人自认的数额，不得直接适用于刑事审判活动中。

2.6.3基于法治秩序统一性原则，民事诉讼审理后认定行为人的不法行为证据不足，除非刑事审判中有足够证据可以推翻原民事裁判事实的，一般不能认定为犯罪。

2.7刑事诉讼中的证据在民事诉讼中的适用

2.7.1在先刑后民的审理模式下，刑事诉讼中对犯罪构成要件事实认定所采信的证据，在民事诉讼中可以直接认定。

2.7.2除先刑后民的审理模式外，刑事诉讼中的被告人做出的对民事诉讼原告有利的供述与辩解，可以作为免证事实。

2.7.3除先刑后民的审理模式外，刑事诉讼中的视听资料、鉴定意见，在民事诉讼中可以直接采信。

2.7.4除上述情况，刑事诉讼中的证据仅具有证据效力，应按照民事证据规则，重新进行审查和评价。

第三章　刑民交叉案件的实体辨析

本章主要对刑法中典型犯罪的犯罪构成加以分析，用以区别与其相关或者相类似的民事行为，以达到帮助深圳市律师在实体上从出罪的角度，能够对相关事实做出准确判断的目的。

3.1非法吸收公众存款罪与借款合同纠纷

3.1.1非法吸收公众存款罪相关法律文件摘要

3.1.1.1《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金（后续条文略）。

3.1.1.2《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条至第三条（略）

3.1.1.3《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。

第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

3.1.1.4《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条关于非法集资的“非法性”认定依据问题：人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

3.1.1.5《防范和处置非法集资条例》第二条本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

3.1.1.6《商业银行法》第八十一条未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.1.1.7《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(略)

3.1.2非法吸收公众存款罪与非罪认定的相关学说

3.1.2.1以借款对象是否具有不特定性作为区分标准；

3.1.2.2以结合吸收资金的目的、方式，以及对合同遵守的态度来区分；

3.1.2.3以结合借款对象、是否为高息诱饵、借款用途来区分；

3.1.2.4以长期、多次与偶然借贷来区分；

3.1.2.5以“非法性”来区分。

3.1.3司法解释中非法吸收公众存款罪的认定特征

3.1.3.1非法性：我国金融法律、法规及司法解释规定的任何单位和个人未经有关部门批准而禁止开展的融资行为。

3.1.3.2公开性：包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

3.1.3.3利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，其本质为“保本加高收益”。但需注意的是，在民间借贷法律关系中，也存在“利诱性”的可能。

3.1.3.4社会性(不特定性)：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

3.1.4非法吸收公众存款罪其他应注意的问题

3.1.4.1小型“口袋罪”的警惕

对于因维稳需要，而将一些类似于因合法的股权集资等行为而引发的集资对象众多，数额巨大的民事纠纷(或集体上访)，先以“非法吸收公众存款罪”控制借款人的情况，律师必须严格的从罪与非罪的角度，保护当事人合法权益。

3.1.4.2非法吸收公众存款罪与非法经营罪

二罪在一定程度上存在竞合关系，应认为非法吸收公众存款罪是非法经营罪的特殊条款，非法吸收公众存款罪是非法经营罪的特殊形式。量刑上，非法吸收公众存款罪轻于非法经营罪。

3.2恶意透支型信用卡诈骗罪与民事违约行为

3.2.1行为人须为持卡人，行为人作为登记持卡人将信用卡出借给他人使用，但行为人主观上不具有非法占有目的，客观上也未实施恶意透支行为，行为人与他人之间无共同的犯罪故意，不构成信用卡诈骗犯罪。

3.2.2 行为人向银行提供不实收入证明后，银行未尽审查义务，轻率发放零额度信用卡，行为人通过抵押担保获得银行信用透支额度金用于购物，以信用卡方式分期还款的行为，实质是抵押贷款行为，不属于以非法占有为目的的恶意透支行为。

3.2.3银行出具的相关手续中没有约定该信用卡透支期限，银行电话催收记录也不能证明银行履行了催收告知义务。因此行为人虽然使用该信用卡透支数额较大，但不能认定为刑法规定的“恶意透支”。

3.2.4行为人与他人在平等、自愿的基础上达成了真实交易，尽管该交易因评估、拍卖程序导致暂未变现，但是其欲通过出售物品偿还透支款的行为客观存在，其客观行为能够反映其主观方面无非法占有的目的。

3.2.5无证据证实实际持卡人将透支未还情况、银行催收告知登记持卡人，登记持卡人并无透支行为及被催收，认定行为人构成信用卡诈骗罪的证据不足。

3.2.6行为人在信用卡严重逾期后，一直积极与银行协商还款事宜，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为，因此其行为不能认定为“以非法占有为目的”，不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。

3.2.7现有证据不能充分证实行为人具有非法占有目的，认定银行二次有效催收的证据不足，导致信用卡诈骗罪的构成要件齐备与否处于不确定状态。

3.2.8行为人虽然有透支行为，且经发卡银行催收后仍不归还，但其行为没有《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定的任何一种情形，现有的证据不能证实行为人在主观上具有非法占有目的的犯罪故意，因此，不属于以非法占有目的的恶意透支，其行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。

3.2.9双方之间属于借贷合同关系，且部分资金逾期未还的行为，属于民事调整范围，不属于超额、超时恶意透支行为，不构成信用卡诈骗罪。

3.2.10行为人申请信用卡时未提供正确的居住地址等，但其联系电话、身份信息是真实的，不能仅因其超过规定期限，并经发卡银行催收后仍未归还即推定行为人具有非法占有的目的。

3.2.11行为人虽然以其名义申请了信用卡，但在案证据证明行为人并非是信用卡的实际使用人，且没有证据证明行为人与实际使用卡人之间具有共同非法占有的主观故意，不能认定构成信用卡诈骗罪。

3.3交通肇事罪与交通事故侵权行为

3.3.1“交通肇事罪”情节+数额的认定

3.3.1.1情节：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的。

3.3.1.2数额：造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。

3.3.2刑事责任与民事责任的“转换”

对于只造成财产损失的过失犯罪，刑法保持谦抑性，如果有能力赔偿，或者赔偿部分损失后无能力赔偿的数额在30万元以下的，不构成犯罪。

3.4合同诈骗罪与民事欺诈行为

3.4.1“主观上非法占有目的”的认定

3.4.1.1基于法秩序统一原则，刑法中的“占有”应理解为民法中的“所有”

3.4.1.2合同履行过程中，双方因商品的价格、质量等问题出现实质性争议，不能协商解决，一方据此未依约履行合同义务的，不能认定具有“非法占有目的”。

3.4.1.3更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码等避而不见的躲债行为，不属于刑法第224条规定的“关于逃避债务而‘逃匿’的情形”。

3.4.1.4 客观上存在以合同的方式套取资金等行为，但提供了相应担保的，应认定行为人不具有非法占有目的。

3.4.1.5 能够还款而未还款，把资金挪作他用的行为是否必然属于“非法占有目的”下的合同诈骗罪。

3.4.1.6对于履行困难或不能履行的，应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度、是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为，从而排除非法占有目的。

3.4.1.7为应付追款，开具空头支票搪塞的行为是否构成合同诈骗罪或票据诈骗罪。

3.4.1.8行为人未履行合同的，应着重审查未履行的原因，对于签订合同时有履行能力，因经营不善等客观原因导致无法依约履行的，不能认定为合同诈骗罪。

3.4.1.9多重买卖中，行为人在签订合同时，有证据证明其有履约能力，并且后续有履约行为，不能认定行为人具有非法占有的目的。

3.4.2排除犯罪的其他理由

3.4.2.1行为人虽实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，但相对人并未因此陷入错误认识，其处分财产等行为系因自愿或其他原因，相对人财产受损与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成合同诈骗罪。

3.4.2.2行为人虽有虚构事实、隐瞒真相等行为，但该行为对合同的实际履行并未产生实质影响，且行为人未对取得的款项进行挥霍，不构成合同诈骗罪。

3.4.2.3从客观行为上，在履行合同的过程中，行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的，应排除非法占有目的，不构成合同诈骗罪。

3.5骗取贷款罪与借款合同纠纷

3.5.1银行是否知情的事实

骗取贷款罪应符合诈骗罪客观方面的逻辑构造，即行为人采取欺骗手段，导致银行陷入错误认识，银行是基于错误认识而向行为人发放贷款。因此，即使行为人提供虚假材料，但在银行(或其具体经办的工作人员)是在知情的情况下发放贷款，不构成骗取贷款罪。

3.5.2骗取贷款罪所保护的法益

传统观点认为骗取贷款罪所保护的法益是国家对金融管理的秩序，但由于“金融管理秩序”这个概念过于抽象，有造成公权力过度介入私权领域的可能，因此，近年来理论界和实务界更倾向认为骗取贷款罪所保护的法益是金融机构的信贷资金安全。

3.5.3担保行为阻却犯罪

行为人为自己的贷款提供了足额有效担保，即使行为人主观上具有“骗取”贷款的主观故意，因金融机构不存在重大损失的风险，故该骗贷行为亦不构成骗取贷款罪。

3.5.4构成骗取贷款罪后借款合同的效力

构成骗取贷款罪后，借款合同不必然无效，该借款合同的效力，应当从民事法律规范来判断。

3.6销售假药罪与买卖药品行为

3.6.1 “假药”的一般认定

3.6.1.1有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。(《中华人民共和国药品管理法》第九十八条)

3.6.1.2销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；（五）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。本条规定的“假药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。(《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十七条)

3.6.2销售行为的认定

销售行为是指任何向不特定或多数人有偿转让的行为。对转让的方式则没有限制，无论公开或是秘密，也无论批量或是零售，都能够成立销售行为；同时，对如何支付对价也没有限制，可以是以钱物交易的形式，也可以采取以物易物的形式。

3.6.3不构成销售假药罪的一般情形

3.6.3.1所买卖的药品不是刑法意义上的“假药”

3.6.3.2不是以牟利为目的转让行为而是帮助他人购买行为

3.6.3.3出售未经批准而进口的药品，没有达到司法解释所规定的定量要求，相关行为仍不能作为犯罪来处理

3.6.3.4不存在严重人体健康的抽象危险

3.6.3.5成立紧急避险

3.6.3.6无期待可能性

3.7非法买卖枪支罪与买卖“玩具枪”“仿真枪”的民事行为

3.7.1“枪支”的定义

3.7.1.1枪支是以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。(《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条)

3.7.1.2发射非制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支(《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三部分鉴定标准的第3款)。

3.7.1.3上述伤亡中的“伤”，是指能够对人体造成轻伤以上的伤害。

3.7.2行为人违法性认识

行为人主观上必须具有买卖枪支的故意，并对“枪支”的认识应符合社会公众对“枪支”的普遍理解。

3.7.3社会危害性

入罪时，应考虑该行为是否导致因“枪支”的传播与流动，导致国家对枪支管理的失控，继而成为各类暴力恐怖、黑恶犯罪案件的源头，对公共安全构成了实质的危害与威胁等。

3.8保险诈骗罪与保险合同纠纷

3.8.1《刑法》与《保险法》的各自规定

3.8.1.1《刑法》第一百九十八条的规定(节选)

有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：

（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；

3.8.1.2《保险法》第十六条的规定(节选)

《中华人民共和国保险法》第十六条订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。

投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。

前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

3.8.1.3一个行为在不同部门法中的不同评价

行为人虚构保险标的(隐瞒真实情况)，骗取保险金的行为，从表面上符合保险诈骗罪的构成要件；从民事法律体系评价，行为人的此种行为虽然有违反民法诚实信用原则的体现，但根据《保险法》中不可抗辩条款的规定，却是符合法律规定的合法行为。

3.8.2处理原则

坚持法秩序统一原则与刑法谦抑性原则，因《保险法》对行为人给予了请求权上的保护，因此该行为为“拟制合法”行为，故在刑罚体系中不能认定该行为具有刑事违法性。

3.9以危险方法危害公共安全罪与民事侵权责任

3.9.1 此处所称“民事侵权”包括《民法典》第七编中所包含的侵权行为。

3.9.2其他危险方法的认定

除放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质以外的其他任何足以造成不特定多数人的伤亡或者公私财产重大损失的行为。行为要与放火、决水、爆炸、投放危险物质等犯罪性质具有同质性和危险性程度具有相当性。

3.9.3公共安全的认定

是不特定多数人的生命、身体的安全以及重大公私财产的安全和公众生活的平稳与安宁。

3.9.4侵权行为可能会涉及到其他犯罪或与违约行为产生责任竞合

因产品质量侵权或者交通肇事等不法行为而产生的法律责任，有可能会在民事责任与刑事责任(罪与非罪)、此罪与彼罪之间出现竞合的情况，律师应以充分维护当事人合法利益的角度为出发点，保障当事人的诉讼权利和实体权利。

3.10非法经营罪与合法商事行为

3.10.1“违反国家规定”的含义

刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

(《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发〔2011〕155号)

3.10.2正确理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，必须根据有关的法律和司法解释加以规定，只有在有关的法律、司法解释明确地对某一种非法经营行为规定的情况下，才能认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果在法律、司法解释中没有明确规定，就不得认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。同时，亦要考虑该行为与非法经营罪前三项行为具有相当的社会危害性和刑法处罚的必要性。

3.10.3与“非法经营”相关的法律文件

3.10.3.1司法解释

《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》

3.10.3.2行政法规、部门规章等

《互联网上网服务营业场所管理条例》

《出版管理条例》

《音像制品管理条例》

《农产品进口关税配额管理暂行办法》

《货物出口许可证管理办法》

《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》

《关于加快发展流通促进商业消费的意见》

3.11敲诈勒索罪与行使权利行为

3.11.1司法观点

3.11.1.1为维护合法权益以威胁、胁迫方式获取高额赔偿款不构成敲诈勒索罪；

3.11.1.2在缺乏合理的经济利益诉求的前提下，提出让被害人支付巨额金钱，否则继续上访的，可构成敲诈勒索罪；

3.11.1.3以胁迫方式索取并未超过自己产权的财产不构成敲诈勒索罪.

3.11.2敲诈勒索罪与常见民事行权行为的区分

3.11.2.1利用恐吓手段取回自己所有但被他人盗窃的财物，一般属于行使权利行为，不构成犯罪；

3.11.2.2主张权利时的过激言行，未超出通常观念所容忍的程度，一般不认定为犯罪；

3.11.2.3行为人的行权行为，是否给他人造成了实质性的权利损害，造成损害的，一般认定为犯罪；

3.11.2.4对使用恐吓方式使对方履行债务的，如果债权合法，且行为人主张的债权并未严重超过限额，通常不会认定为犯罪。

3.12强迫交易罪与民事胁迫行为

3.12.1强迫交易罪与民事胁迫行为的定义

强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、胁迫手段强买强卖商品，强迫他人提供或者接受服务，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。

民事胁迫行为，是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。

3.12.2强迫交易罪与民事胁迫行为的区分

二者的区别在于胁迫的程度，即强迫交易罪认定标准中的“情节严重”的标准。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）2017年4月27日经公通字〔2017〕12号文修正》第二十八条的规定：以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成被害人轻微伤的；（二）造成直接经济损失二千元以上的；（三）强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的；（四）强迫交易数额一万元以上，或者违法所得数额二千元以上的；（五）强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上，或者违法所得数额一千元以上的；（六）其他情节严重的情形。以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，具有多次实施、手段恶劣、造成严重后果或者恶劣社会影响等情形之一的，应予立案追诉。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》之规定：“利用信息网络威胁他人，强迫交易，情节严重的，依照刑法第二百二十六条的规定，以强迫交易罪定罪处罚”。

3.13监护行为与虐待罪、遗弃罪

3.13.1民法典中的监护行为主要是对监护义务性的规定；刑法中是对违反此种义务性规定，并且达到情节恶劣程度时依据犯罪处理。

3.13.2情节恶劣的判断标准：虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重型患者实施较为严重的虐待行为等情形。

3.14虚假诉讼罪与民事诉讼中篡改事实的行为

3.14.1“捏造的事实”是指凭空编造的不存在的事实。如根本不存在的债权债务关系，从未发生过的商标侵权行为等。如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的“捏造”。以捏造的事实提起民事诉讼，是指通过伪造书证、物证、恶意串通、指使证人作假证言等手段，以凭空捏造的根本不存在的事实为基础，向法院提出诉讼请求，要求法院作出裁判。

3.14.2只要虚假诉讼行为妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，就可以构成虚假诉讼罪。

3.14.3对于提起诉讼的基本事实是真实的，但在一些证据材料商弄虚作假的行为，一般不构成虚假诉讼罪。但其行为构成其他犯罪的，按照其他犯罪处理。

3.14.4“部分篡改型”的诉讼行为，不同于在不存在民事法律关系的情况下凭空捏造民事法律关系、虚构民事纠纷并向人民法院提起民事诉讼的“无中生有型”行为。“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪，但行为人在提起民事诉讼之前或者民事诉讼过程中，有妨害作证、伪造证据等行为的，可以分别相应地构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪。

3.14.5虚假诉讼罪中的“捏造事实”包括虚构事实和隐瞒真相两种行为方式，采用隐瞒真相的方式捏造事实并提起民事诉讼的行为，可以构成虚假诉讼罪。

3.14.6对于在实施“部分篡改型”行为过程中，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证的，可以以公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名定罪处罚；对于通过“部分篡改型”行为非法占有公私财产的，可以以诈骗罪等侵财型罪名追究刑事责任。

3.15掩饰、隐瞒犯罪所得罪与民事收购行为

3.15.1掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“明知”的认定

应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。

3.15.2为自用而收购不以犯罪论处的条件

同时符合以下三个条件：（1）行为人购买赃物的目的是“自用”，主要是出于生活中使用的目的而购买，如购买自行车、摩托车等用来自己出行，购买高压锅用来做饭等等。一般情况下，购买生产资料如机器设备等用于生产经营的，不能认定为自用，自用的范围应严格掌握在生活用品范围内。（2）所购买赃物的价值，刚达到《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定的3000元至1万元的数额。“刚达到”，不能机械地理解为正好达到，而是超过不多。如某省制定的标准是3000元，那么，3000至4000元一般都可以理解为刚达到，但如果数额超过50%以上，即在4500元以上，一般不能认定为“刚达到”。（3）行为人认罪、悔罪并且退赃、退赔的。

3.16借贷型受贿罪与民间借贷

3.16.1以借款为名索取或者非法收受财务行为的认定

国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

3.16.2以民间借贷刑事受贿的数额认定

3.16.2.1如果借款人本身无借款需要且国家工作人员明知，那么根据主客观相一致原则，在认定受贿数额时，国家工作人员获得的所有利息均应认定为受贿数额。

3.16.2.2如果借款人本身确有借款需要，则在认定受贿数额时，应按照超出民事法律法规规定的最高年利率部分所获得利息，认定为受贿数额。

第四章　刑民交叉案件的执行程序处理规则

4.1办理执行案件的理念

律师在办理刑民交叉执行案件过程中，首要原则是效率，其次应当区分不同类型案件、不同责任主体、不同类型责任和不同主体诉求等情况，结合案件的具体情形，充分运用执行异议、复议与执行异议之诉等多种法律允许的途径，采取最适当的方式和程序维护当事人的合法权益。

4.2先刑后民程序下的处理规则

对于刑事判决追缴或者退赔后再提起民事诉讼的情形，应当根据刑事被告与民事被告是否为同一主体，按照以下两种方式处理：

4.2.1.对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理；应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。

被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，且目前全国多数地区法院均会将此类刑事判决的执行部分主动移动执行局立案处理。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

在此种情形下，代理人应做好与做出刑事判决的法官的沟通工作，确保案件及时移动立案处理。同时对于在办案过程中发现的新的有助于刑事案件执行的财产线索，应当及时移交法院，并跟踪查封、变卖等处置程序的进展。

4.2.2刑事被告人与民事被告为不同主体的，代理人可以提起再提起民事诉讼。

刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序，仅解决受害人与被告人之间的财产返还和退赔问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利。

对于此类案件，为确保当事人权益的最大化，代理律师应当尽早介入，从检察机关做出批准逮捕、公诉审查的阶段开始，就及时了解涉案当事人的处理趋势。对于未被作为被告人提起公诉的主体，可以在人民法院刑事立案后，及时提起附带民事诉讼，亦可以单独提起民事诉讼，争取将这些主体的退赔态度纳入刑事案件的总体评价体系中去。

4.3不同责任类型下，同一责任主体的财产执行顺位规则

4.3.1民事主体因同一行为涉及不同责任，优先承担民事责任

民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任，不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

4.3.2刑事被执行人同时承担不同类型责任时的财产执行顺位

4.3.2.1涉刑事裁判财产执行，如果被执行人同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，执行顺位是：（1）人身损害赔偿中的医疗费用；（2）退赔被害人的损失；（3）其他民事债务。指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务，此时要注意需要债权人向人民法院主动提出；（4）罚金；（5）没收财产(含部分和全部没收)。

4.3.2.2债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在第（1）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。但是司法实践过程中，有部分法院认为在涉及非法吸收公众存款时，优先受偿权人劣后于集资参与人受偿。

4.3.3.3死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等等，既不属于“人身损害赔偿中的医疗费用”，也不是“犯罪分子违法所得的财物”，因此不得优先于普通债权受偿。

4.4涉众型犯罪的民事执行的一般规则与特殊规则

4.4.1民事案件执行程序中案件涉及非法集资等涉众型犯罪的，人民法院将中止执行。代理人应当做好与侦查机关、检察机关、审判机关的沟通工作，及时了解涉案财产的处置权归属，指引当事人做好损失财产登记工作。

4.4.2非法集资、电信网络诈骗等涉众型刑事犯罪案件，查扣财产优先退赔：（1）非法集资案件中查封、扣押、冻结的涉案财物一般应当在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。（2）电信网络诈骗案件中，查扣的账户内资金，应当优先返还被害人，如果不足以全部返还的，应当按比例返还。

4.5案外人、被害人的执行异议救济规则

4.5.1刑事执行程序中，被害人对赃款赃物的认定提出异议

被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理，无法通过裁定补正的，异议人应当通过审判监督程序救济。

需要注意的是，案外人对刑事裁判中涉案财物是否属于赃款赃物的认定提出异议的，不是执行异议、复议的审查内容，可以另循法律途径解决。【此处参见广东省高级人民法院(2018)粤执复91号《执行裁定书》】

4.5.2刑事执行程序中，对第三人取得的涉案财物是否追缴

具有下列情形之一的，应予追缴：（1）第三人明知是涉案财物而接受的；（2）第三人无偿或明显低于市场的价格取得涉案财物的；（3）第三人通过非法债务清偿或违法犯罪活动取得涉案财物的；（4）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

刑事执行程序中，对第三人善意取得的涉案财物不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

4.5.3民事执行程序中，案外人对执行标的提出执行异议

案外人依据《民事诉讼法》第234条提出执行异议被驳回，案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向负责执行的人民法院提起执行异议之诉，并且可以在执行异议之诉中就执行标的物一并提出确权、给付请求，以排除执行。但案外人以被执行人为被告，就执行标的物另行提起确权、给付之诉的，法院一般不予受理。

人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。

4.6财产刑案件的终结执行情形

具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行：（1）据以执行的判决、裁定被撤销的；（2）被执行人死亡或者被执行死刑，且无财产可供执行的；（3）被判处罚金的单位终止，且无财产可供执行的；（4）依照《刑法》第53条规定免除罚金的；（5）应当终结执行的其他情形。(对于以和解方式执行结案，目前各地做法存在较大争议，有参考性的文件可参见《上海高院涉财产刑执行的意见》第36条)

裁定终结执行后，发现被执行人的财产有被隐匿、转移等情形的，应当追缴。

第五章　附则

5.1适用范围

5.1.1本《操作指引》适用于深圳市律师接受委托办理的涉及刑民交叉案件的诉讼、仲裁以及非诉讼等法律业务。

5.1.2本《操作指引》亦适用于深圳市律师办理深圳市以外办案机关受理的涉及刑民交叉案件的诉讼、仲裁以及非诉讼等法律业务。

5.1.3深圳市律师申请执业实习期间协助办理涉及刑民交叉法律业务亦适用本《操作指引》。

5.2编写依据

本《操作指引》是根据国家颁布的法律、法规、规章、司法解释及其他规范性文件，以及典型司法判例和相关专家学者理论观点，结合当前律师办理刑民交叉案件实务操作制订。本《操作指引》实施后若国家的法律法规等规范性文件发生变化，应依据新规定执行。

5.3施行

本操作指引由深圳市首届刑民交叉法律专业委员会于2022年11月制订，经深圳市律师协会理事会通过，自公布之日起施行。

本操作指引由第十一届深圳市律师协会刑民交叉法律专业委员会起草，执笔人：

黄翔广东鹏商律师事务所

刘平凡广东际唐律所事务所

徐永申广东晋存律师事务所

张芳北京市隆安(深圳)律师事务所

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来源: qq

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