法官就是“平衡大师”

有人说，时尚就好像女人的裙子，时尚就是裙子变得越来越短，等短的不能再短了，时尚就是裙子变得越来越长，时尚就是这样循环往复。

《三国演义》中说，中国的历史就是“分久必合，合久必分，分分合合”。

笔者在之前的文章中说，概念就好像一个“皮囊”，“皮囊”里的东西随着社会现实的变化而变化，社会变化了，“皮囊”里的东西也就变化了。

比如“车”这个概念，秦皇汉武时代的“车”的概念与现在“车”的概念的含义肯定不同。

概念这个“皮囊”，随着时代的变化不断“吐故纳新”，时代变了，概念的含义也就发生变化了。

法律也是如此。

笔者在之前的文章中提及盗窃罪的对象。传统观点认为，盗窃罪的对象是有体物，但是，随着社会经济科技的发展，出现天然气、电力、无线信号和虚拟财产，于是盗窃的对象的含义也相应地“吐故纳新”，这些无体物也称为盗窃的对象。

概念和现实并不是总是相符，当现实发生了变化，概念的传统含义就和现实产生一种紧张关系，笔者称之为张力。

这种紧张关系实际上就是概念与现实的“不相符”关系，现实需要这种“不相符”的关系走向相符。

此时，就需要对概念进行解释，让概念的“探照灯”照射现实，或者称之为，将现实中的事物纳入到概念的“皮囊”之中。

人们经过努力，通过“共识”，将新事物纳入到旧概念中，也就是“旧瓶装新酒”。

比如上述车的概念。汽车出现以后，人们通过共识，将现代的汽车称之为“车”。

在司法领域，则是法官通过判例，将新情况纳入到法律概念的“皮囊”之中。

比如，上述盗窃的对象。后来的法官援引这个判例，做出新的判决，如此，新的“共识”就形成了。

因此，概念与现实的关系就好像一种“函数曲线”的关系。

他们先是处于平衡的状态，后来出现了不平衡，然后再慢慢达到平衡，以此循环往复。

这种循环往复的动力就是社会生活的变化。

我们也可以将这种关系，看成磅秤和物的关系。需要称重的物变化了，相应地，游砣在带刻度的尺杆上的位置就要发生变化。

概念，就好像带刻度的尺杆，尺杆的刻度范围就是概念的“含义的范围”。

如何理解含义的范围？

比如树这个概念，现实中的各种树，就构成了树这个概念的含义范围。我们可以将杨树、柳树纳入这个概念的范围，但是将竹子纳入这个概念的范围就会出现争议。

这是因为，在生物分类上，竹子到底是草本植物还是木本植物存在争议。

因此，当将物品放到磅秤的时候，游砣就要在尺杆上不断游动，直至达到平衡。

近日，笔者研究了刑法上的过失论。参见张明楷《刑法学》。

旧过失论的特点是重视结果预见的可能性。只要行为客观上造成了危害结果，就考察行为人有无结果预见的可能性，如果得出肯定的结论，则成立过失犯罪。

如何理解这段论述？

比如，某甲在道路上正常行驶，没有违章，行至某路口的时候，因为行人违章，将行人某乙撞死。

首先，某甲撞死某乙了吗？答案是肯定的。

其次，某甲对撞死某乙有预见么？在路上开车就有撞死人的可能性，显然某甲是有预见的。

因此，某甲构成过失犯罪。

旧过失论是古典时代的过失理论。当时经济不发达，科技不发达，汽车在道路上行驶是非常危险的，因此，当时的社会要求给汽车的驾驶员更大的责任，以保护行人的利益。

后来，经济高速发展，社会不断进步，技术日新月异。汽车也越来越普遍。

此时法官发现，汽车的驾驶员承担的责任太重，几乎是一旦出现了事故，就不分青红皂白将对驾驶员定罪量刑，这导致人们不敢使用汽车。

与此同时，行人在道路上也越来越嚣张。根本不在意自己是否违章，严重影响了交通秩序。

此时，理论和现实就产生了一种紧张关系，也就是“张力”，这种紧张就是理论和现实的不相符。社会和时代需要理论与实际相符，为缩小交通肇事犯罪的打击范围。

此时，修正的过失理论应运而出。

修正的过失理论基于结果无价值的立场，以旧过失论为基础，同时认为，只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才符合过失犯的构成要件的行为。所以，并不是只要事后的判断得出行为人对结果具有预见可能性的结论，就成立过失犯。根据修正的旧过失论，是否存在过失犯的实行行为，是构成要件符合性的问题，而是否具有结果预见可能性，则是有责性的问题。

如何理解这段论述？

比如，某甲开车超速、闯红灯，将正在过路口的某乙撞死。

此案中，某甲撞死了某乙，这和旧过失论是一致的。

“超速，闯红灯”，就是“具备构成要件结果一定程度的实质危险行为”。

某甲有没有预见可能性？当然有，其驾车超速、闯红灯，其撞死人的可能性就大大增加。

法官通过判例，仅仅追究那些“超速、闯红灯”撞死人的刑事责任，而不追究那些不超速，不闯红灯撞死人的刑事责任。

如此，一方面缩小了犯罪圈，保护了驾车人，促进了经济社会的发展，同时提高了行人的责任，促使行人在道路上遵守规则，否则就会“撞死白撞”的后果。

这样，法官心中的紧张感就缓解了许多，理论与现实的这种紧张也缓解了，从而达到某种平衡。

随着时间的发展，又出现了一种新情况。

某甲没有违章，没有闯红灯正常驾驶，此时突然一个人横穿马路，某甲想反正撞死你白撞，于是没有采取制动措施，将某乙撞死了，对此，某甲是否构成交通肇事罪？

法官想，你某甲虽然没有违章，正常行驶，但是，如果你采取以下制动措施，就可以避免悲剧的发生，你为什么就不能采取自动措施呢？

法官又想，这种情况下，如果不判决你有罪吧，我内心无法接受，违反我的正义感和司法良知，于是判决某甲有罪。

此时，新过失论应运而生。

新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但是如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。新过失犯重视结果回避义务，而且将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成你客观的注意义务，使之成立违法要素。新过失论认为，过失的核心在于不符合一定的行为基准，所以，其背后是规范违反说与行为无价值。新过失论基本上将过失理解为不作为犯，结果回避义务就相当于就相当于不作为犯中的作为义务。

本案中，某甲是结果预见可能性的。但是，他没有采取制动措施，制动措施是有效避免结果发生的紧急措施。如果他采取这一措施了，他就是无罪的。采取制动措施是作为义务。没有采取制动措施，就是不作为犯，构成犯罪。

法官通过这一判例又在此扩大了犯罪圈，将那些不采取制动措施的人纳入了犯罪圈，追究了刑事责任。同时，也保护了行人的权利，毕竟行人在道路上是弱者，赋予车辆更多的义务才能达到经济发展与权利保护的平衡。法官通过判例再一次让理论和现实达到某种平衡。

新过失论的发展基础是“被允许的危险理论”。随着经济社会科技的发展，高速发展的交通工具，矿山，远洋深海作业，太空探索越来越复杂化，危险明显增多。这些危险行为是社会发展所必不可少的，有探索就有危险，有发展就有危险，如果没有危险，只有一种可能，就是什么都不干，但是，什么都不干，社会就不发展了。

因此，为了兼顾发展，让社会科技经济发展，还要让危险降低到最低的限度，人们提出了被允许的危险理论，这种理论认为，有些事情虽然是危险，但是为何社会的发展，冒险是值得的，为了鼓励冒险，就要做到，即便出现了死人的事故，也不追究刑事责任，不认为是犯罪。

二战以后，新过失论获得巨大的发展，这种发展与被允许的危险理论有关。为了发展，危险是被允许的。这无形中起到了鼓励人们探索未知领域的作用。但是，经济科技社会的大发展也带来了高死亡率。比如，矿山事故的高死亡率，交通事故的高死亡率，食品安全事故的高死亡率等等。于是人们开始反思，难道我们的高速发展是为了死这么多人么？

为了消除这种紧张，人们提出了超新过失论。

日本的超新过失论认为，所谓的预见可能性，并不要求具体的预见，仅仅有模糊的不安感、畏惧感就行了。

立法上出现了大量的事故类犯罪。比如，交通肇事罪、重大责任事故罪，危险品肇事罪、重大劳动安全事故罪。

比如，建筑公司的工人因为操作不慎，造成工人坠落，此人构成重大责任事故罪。

后来发现该工人无证上岗，于是建筑公司的分公司经历、总经理、甚至董事长构成“重大劳动安全事故罪”。

重大劳动安全事故罪的理论基础是“监督过失理论”：你作为公司的总经理对下属没有尽到有效的监督义务，因此要承担责任。

日本有一个案件，日本有奶粉公司生产的奶粉有严重的质量问题导致儿童死亡。此案不仅仅一线的工人承担责任，公司的董事长也构成过失犯罪。

其背后的理论基础就是“不安感，畏惧感”说：你作为公司的董事长，你肯定有发生食品安全事故的“不安感和畏惧感”，因此，你构成犯罪。

超新过失理论，大大扩大了犯罪圈，其目的就是让公司的高层对本公司发生的事故承担责任。并通过加大公司高层的责任，来避免此类事故的发生。

因此，立法敏锐把握社会的发展变幻，进行立法；同理，法官就敏锐把握社会生活的变化，让社会的危险与社会的发展之间达到某种平衡，做到社会发展了，危险也相应地降低。既鼓励了冒险，促进了发展，也让相关人采取“结果避免义务”，保护他人的权利。

而一旦在高速发展的过程中，出现了事故频发的情况，就需要扩大打击范围，以抑制事故的发生。

但是，如果再出现了影响经济发展的情形，就要放松对社会的管控，继续鼓励人们冒险，以促进社会经济科技的发展。

此时，我想法官就是“平衡”大师，他平衡各方面的利益，根据社会的变化，采取相应的策略。

你回发现，没有一劳永逸的理论，也没有一劳永逸的政策，社会发展变化了，理论和政策也要发展变化。

不是因为有了这种理论，才出现这样的判决；而是要这样判决，才出现这样的理论。

理论是对判决的“合理化”。换言之，理论是为现实服务的。

这个过程就好像“函数曲线”，也象磅秤的游砣在尺杆上游动，最终的目的是为了“平衡”。

美国最高法院法官本杰明·卡多佐就是这样的“平衡大师”！

卡多佐发展了“提单含义”。英国光荣革命前，提单的含义是指在“某一条指定的船上”交付货物。光荣革命以后，社会动荡，货物经常滞留在码头，轮船公司会迅速地把他们送出，船只来往是不确定的，因此，无法实现了解和确定交货的船只。提单在这个时期省略了指明确定的船只，而仅仅意味着为“在实现指明的运输工具或者下列轮船上”收到货物。凭证的新形式取代了旧形式。那么，法院能否凭借一张没有指定船只的提单收取货物吗？先例中的规则和原则是和旧的提单形式和含义相适应的，现在出现了新情况，旧的形式和含义不适应现在的管理和海商要求。法官应当认识到到，运输方式的改变需要修正法律的形式，保持法律与现行行为规范的一致。

卡多佐生活在美国上个世纪二三十年代，那个时代一方面是经济自由，市场经济，另一方面又带来了经济危机，凯恩斯主义抬头，政府加强了对经济的干预。

于是，卡多佐的判例，一方面支持经济发展和经济自由，维护资本家的利益，另一方面又支持政府对经济的管制。可以说，卡多佐是“墙头草”的典型：社会的变化需要什么样的判决，我就送上什么样的判决。

案例一：唐纳德诉别克汽车案。

被告是一个汽车制造商，他把汽车卖给一个零售商，零售商再把汽车卖给原告。当原告坐在车中，汽车爆炸了，受伤了。后来发现其中一个轮子有缺陷。轮子不是被告制造的，而是从另外一个制造商那里买来的。问题是被告是否对原告承担责任?

传统理论认为，合同有相对性，合同的甲方只对合同乙方负责，对于合同之外的丙方不承担责任。

但是，卡多佐发展了传统理论，汽车制造商要对与自己没有合同关系的原告承担责任。这就是后来的产品缺陷责任。

案例二：自来水公司有救火责任么？

被告是自来水公司，他与市镇府签订供水合同，依照合同，被告为以下活动：冲刷下水道、为学校和公众场所供水，为城市消防栓供水等。在合同有效期内一栋大楼着火，火势蔓延邻近的仓库，毁坏并烧掉仓库内的货物。原告认为自来水公司对自己的损失承担责任。因为在火灾发生时，被告已经及时得到通知要求提供充分的水源灭火，依据现在的设备，被告也有能力供水，但是被告没有做到。因此，自来水公司应当承当责任。卡多佐认为自来水公司没有责任，维护了资本家的利益。

案例三:

某甲给某乙提供购房中介服务，某乙在某甲的帮助下成功买房，根据合同，某乙要支付中介费用，某乙拒绝支付，理由是某甲的中介执照过期，相当于无照经营。

卡多佐判决支持某乙，维护政府许可的权威性，某乙成功“白嫖”。

卡多佐判决的案件中，与上述案例二和案例三类似的案例很多。

可见，卡多佐始终站在资本家和政府的一边。