总统令下CFIUS对外资投资美国审查渐趋收紧

当地时间2022年9月15日，美国总统拜登签署第14083号行政命令[1]，更加详细地说明了“美国外国投资委员会”（CFIUS）在评估审查外国投资时应当着重考虑的美国国家安全风险。白宫方面称，这是自1975年CFIUS成立以来，美国总统首次以行政命令的方式就CFIUS应当审查的风险因素发出正式指令。

乍看之下，这份行政命令即没有改变现有体系下CFIUS的管辖范围，也没有增加新的强制性要求，其中列举的风险因素绝大多数已经属于CFIUS的审查对象。那么，它究竟释放了何种信号？为何会受到有关方面的特别关注？

一、明确审查重点

简单来说，这份行政命令的意义在于它突出强调了CFIUS审查的若干重点问题：CFIUS不应仅仅孤立地关注个别交易，而应在更广泛的行业、经济和政策背景下考量交易可能产生的影响。

具体而言，未来的外国投资审查应当着重以下方面，即当前交易可能：

（1）对美国技术领导地位的影响，

（2）对美国供应链弹性的风险，

（3）导致外国所有权集中，从而给关键行业带来的风险（包括网络安全），

（4）对敏感个人数据的风险，以及

（5）由于“相关第三方关系”而引发危及美国国家安全的不利因素。

1、涉及“关键技术”的领域

现行CFIUS法规强调特定“关键技术”的高度敏感性，这些技术基本上都是根据美国《出口管理条例》等受到严格出口管制的技术。新的行政命令并未修改“关键技术”的定义，也没有变更与此类技术开发企业相关的强制性申报要求，但是明确了以下领域构成美国“国家安全的基础”：微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、高级清洁能源、气候适应技术、关键材料（如锂和稀土元素）以及“影响粮食安全的农业基础要素”。因此，外国投资者如果计划投资这些领域中的美国公司，应该做好充分准备应对严格审查。

2、保护供应链弹性

新的行政命令强调了包括国防、敏感技术、关键矿物、食品和能源等在内的供应链对美国国家安全的至关重要性。虽然这些敏感领域早已引起美国政府的关注，但此次行政命令对外界释放了一个明确的信号：CFIUS将把外国投资指向的上述领域视为潜在的薄弱环节，予以重点审查。

3、综合考量交易宏观背景

新的行政命令要求CFIUS在更广泛的投资背景下审查各项交易。比如，必须考虑某一外国投资方是否可能进行持续性收购，从而使得投资方在多次收购交易之后可能获得某些关键技术。此外，还须综合考虑外国投资方在美国供应链或敏感行业的总体商业存在及潜在影响。为了促进这一目标，CFIUS可要求美国商务部国际贸易管理局分析特定经济部门或行业的投资趋势。因此，审慎的投资方应该在向CFIUS提交的材料中说明其交易在宏观经济背景下的意义和影响。

4、重点审查网络安全风险

CFIUS必须关注网络安全风险，以及作为外国投资目标的美国企业是否存在可能被利用的漏洞，例如操控美国大选结果、破坏关键基础设施或国防基地以及扰乱电子通信等。

5、个人数据保护

现行CFIUS法规规定了敏感度非常高的几类“可识别”个人数据（能够用来区分或追踪个人身份及处所）。新的行政命令指出，以当今的技术进步和对大型数据集的访问能力，对过去无法识别的数据现在已经能够进行重新识别或去匿名化处理。有鉴于此，CFIUS审查必须考虑当前交易完成后，外国投资方是否可能获得必要的信息或技术，使其有能力“解密”看似匿名的数据。

所以，假设一家美国公司在日常运营中会收集、维护此类敏感数据，而某个有外国政府背景的投资主体意欲向该美国公司投资，那么CFIUS的管辖权可能会扩张，责令投资方报送审批材料。

6、密切关注“第三方关系”

新的行政命令强调相关“第三方关系”的重要性，即投资方与外国人士或政府之间是否存在商务、投资或者非经济性的其他关系，从而导致当前交易可能对美国国家安全构成威胁。比如，投资方会否向此类第三方转让制造能力、与第三方共享技术信息或个人数据、允许第三方加入美国供应链，等等。

有评论认为，虽然没有明文指出，但是“第三方关系”要素主要是拜登政府针对来自某些国家或者与这些国家有利益关系的投资方而设置的。可能涉及这些目标国家的利益关系多种多样，有的比较明显，例如，作为投资方的一支加拿大基金，倘若基金的普通合伙人之一或者合计持有相当权益份额的多个有限合伙人来自目标国家的话，CFIUS审查必定会更加严格。相对地，有的利益关系虽然比较间接、隐蔽，但也会引发CFIUS的格外关注，比如某法国投资方的主要供货商之一系目标国家的公司。

二、对未来的影响

总之，新的行政命令大部分内容并非首创，公众都很熟悉。其重要意义首先在于，将CFIUS审查要点明确化，让交易方能够更加充分、有针对性地应对CFIUS的询问和质疑。

其次，它可能会在一定程度上缓和CFIUS内部的分歧。众所周知，CFIUS由美国联邦政府16个部门的代表组成，在审查交易时由于各部门立场不同，采用不同权重来评估、比较各个审查因素，所以CFIUS内部会不时产生意见分歧。举例来说，面对向美国微电子公司的外国投资，商务部国际贸易管理局（负责促进贸易和投资）可能比国防部国家安全局更宽容：商务部可能会认为，对一家中小型微电子公司的小额投资不会对国家安全造成威胁；相反，国防部可能会考虑，该投资方已经持有另外几家美国微电子公司的股份，其所有投资综合起来可能足以引起对国家安全的担忧。

据业内人士称，一般而言，CFIUS在交易审查中往往支持“鹰派”的观点，本次行政命令生效后，CFIUS内部机构间分歧会减少，最终导致审查程序逐步收紧。

三、尽职调查愈发关键

对广大国外投资方来说，这份行政命令实际上为交易前的尽职调查提供了更加清晰的路线图和重点问题清单。毫无疑问，美国国家安全利益仍然是审查的核心。在此原则下，外国投资方的身份、国籍、股东背景、在CFIUS的记录、合规历史及现行合规制度都很重要。为促使交易成功，交易各方必须针对上述各个审查重点做出充分准备，有效回应CFIUS的疑问和关切。

[1] 行政命令全文见

https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-09-20/pdf/2022-20450.pdf

作者简介

    张宁律师获得中国政法大学学士、范德堡大学法学硕士、埃默里大学法学博士，曾在中国大陆执业多年，专门从事民商事诉讼、跨境交易和投资、跨境知识产权转让等。