民意支持、宪法护身，TikTok的胜率却只有30%？
作者 | 刘子言
来源 | 智合研究院
美东时间2024年5月7日，TikTok 及其中国母公司字跳动（Bytedance）正式起诉美国司法部部长梅里克·布赖恩·加兰( Merrick Brian Garland)，对美国总统拜登近期签署的《保护美国人免受外国对手控制应用程序侵害法案》（以下简称“新法案”）的合宪性提出质疑，以阻止其被强制出售或关闭。
再一次，TikTok质疑美国政府的真实意图，并抨击新法案的违宪性。
在这场借助司法系统，有关数据控制权的全球博弈中，TikTok胜算几何？
一定不卖！
中国将再次行使出口控制权
TikTok在起诉书的第18、19页明确表示，中国政府已明确表示不允许剥离TikTok推荐引擎。推荐引擎创造了当今任何其他平台都无法复制的社区和独特风格，是TikTok 在美取得成功的关键。
中国官方通讯社报道称，中国对源自本国的某些技术出口实行管制，包括“信息处理技术”和“个人互动数据算法”等——任何出售由字节跳动在华子公司工程师开发的推荐算法（包括为 TikTok 开发的算法）的行为，都需要获得中国政府的许可。[1]
此外，中国有关出口管制的规定中“赋予中国政府新的政策工具和理由来拒绝外国商业交易并对其施加措施”明确表明，中国将对任何试图将TikTok业务与字节跳动分割开来的行为，行使出口控制权[2]。
这一系列强化措施曾在2020年8至10月间实施，正值特朗普总统发布针对TikTok的行政命令之后。
TikTok起诉书第18页第29点
如果说面对特朗普政府禁令时，TikTok曾表现软弱，甚至考虑同意剥离TikTok美国业务，让微软接手，[3]那么这一次，再一次获得中国政府支持的字节跳动，绝不会在拜登政府的施压下，在数据权控制的战场上让步半分。
商业、技术上的不可行
作为更广泛的对外援助计划的一部分，新法案要求TikTok从字节跳动剥离，否则将被禁止进入美国的应用市场，苹果、谷歌等应用商店将不得提供下载服务。
TikTok起诉书中，除了大篇幅论证从中国、美国法律角度出发，剥离的不正当性和违法性，也从商业和技术的层面表明，无论是全部剥离还是部分剥离，都是没有任何可能性的。
美国政府提出的所谓“部分的资产剥离”(qualified divestiture)是虚幻（illusory）的。作为一个有1.7亿美国公民使用的平台，若剥离，剥离部分将会与全球十几亿的用户隔离，成为一个与世隔绝的孤岛。这不仅对美国本土入驻TikTok的商家不利，也会影响全球想要在TikTok开拓美国市场的商家。
其次，美国并没有可以承接维护开发TikTok源代码工作的工程团队，至少在短时间内并不存在。这些代码大部分是运行全球TikTok平台的基础框架，一个全新的工程师团队，需要数年的时间才能充分熟悉源代码。
更重要的是，为了保证平台的正常运行，这些工程师需要使用字节跳动的软件工具，但是新法案禁止在美国使用这些工具。因此，“部分的资产剥离”在技术上根本无法实现。
TikTok前任大将科文顿
再次出战
美国律师事务所科文顿·柏灵（Covington & Burling LLP），曾在2020年代表TikTok针对特朗普政府试图在美国禁用TikTok的行为，提出了让人印象深刻的美国政府“七宗罪”——七个违背美国法律和宪法的大问题，帮助TikTok取得了胜利。
2023年，科文顿再次代表TikTok在两个州的法律战场取得了胜利。一个是在印第安纳州对关于“用户数据安全和内容适龄性方面”的指控提出质疑；另一个是在蒙大拿州，对全州禁止下载TikTok软件的禁令提出质疑，成功让该禁令被叫停。
而这一次，TikTok再一次派出“全明星阵容”：
法律代表包括科文顿律所的Alexander Berengaut、David Zionts、Megan Crowley、John Hall 和 Anders Linderot，以及梅耶布朗律所的 Andrew Pincus 和 Avi Kupfer。这其中包括多名曾在美国政府履行公职的政府律师，以及多次在最高法院胜诉的律师。
科文顿律所（上下滑动查看更多）
梅耶布朗律所（上下滑动查看更多）
作为TikTok的常胜将军，科文顿这一次得到了梅耶布朗律所两位政府诉讼大将的辅助。
看此律师阵容，我们或许没有理由相信TikTok存在失败的可能性。
胜算几何？
在智合研究院之前承压4年，花费数亿，TikTok总法律顾问扛不住了与背水一战的TikTok，选了这家律所？两篇文章中，我们在社会舆论和法律层面研究分析了TikTok面临的困境。
不合宪，仍然是这一次TikTok抗争的主要论点。
从TikTok起诉书可以看出，诉讼理由的落脚点，还是在美国宪法第一修正案的“言论自由”、第五修正案的“正当程序”、以及“剥夺公权法案”（bill of attender）上。针对这一次的法案，TikTok还提出，新法案违背第五修正案中关于征用的规定。
起诉书从第30页至第56页，均是TikTok针对新法案违背“言论自由”规定的论证。这从侧面反映了之前蒙大拿州的诉讼中，法官采用宽松的审查标准（intermediate scrutiny）而非严格审查标准（strict scrutiny）的做法，影响了这一次TikTok挑战新法案在“言论自由”上违宪性审查的难度。
《华盛顿邮报》曾刊文称：“这场法律战可能将重塑互联网时代美国的言论自由。”为了打好这一场可能重塑互联网时代言论自由审查标准的案件，在关于言论自由一共26页的论述中，TikTok引经据典，从严格审查标准到中间审查标准，均予以了论述，确保在第一修正案的违宪性论述上万无一失。
TikTok起诉书第54页第89点
其次，在“剥夺公权法案”这一问题上，美国参议员约翰·图恩（John Thune）曾直言，针对TikTok的法案很可能被推翻，因为美国宪法禁止“剥夺公权法案”，即立法机构制定的为了惩罚特定群体或个人而无需审判的法案。
但值得思考的是，之前的蒙大拿州诉讼中，法官莫罗伊没有对这一点做任何评价。无论原因为何，法官莫罗伊的观点显然偏向于认为TikTok不可能在这一论点上胜诉。[4]
最后，还有法律学者指出，华盛顿方面声称的“TikTok对国家安全构成严重威胁”的论点很可能在法庭上站不住脚，因为他们至今都没有拿出证据来证明这一点。
但是，从美国政府的角度出发，新法案拥有蒙大拿州案无法获得的关键论据，及两届不同党派的总统政府在数年时间里无法与TikTok达成缓解协议以解决其带来的国家安全问题。若采用严格审查的要求，新法案通过“言论自由”合宪性审查的可能性，将大于在蒙大拿州案件中呈现的局面。
而至于来自美国社会公共舆论的影响，也将成为美国联邦法院需要考虑的问题。关于被禁是否是因太“亲巴”而“反犹”，“国家安全”是否只是一个挡箭牌这样的问题，则一直出现在TikTok反抗美国政府的过程中。[5]
目前，根据法案中对管辖权的规定（H.R.815第3节），“与本法案有关的所有诉讼，包括寻求任何形式的禁令或其他临时或永久救济的诉讼，都只能在哥伦比亚特区巡回上诉法院提起。”华盛顿哥伦比亚特区是美国的首都与联邦政府所在地，在该处诉讼，也让人猜想美国政府是否会试图通过政治力量，影响联邦法院的判决。
美国诉讼分析师Matthew Schettenhelm评估：“TikTok获胜的几率为30%，并预计第四季度将加快案件裁决。华盛顿特区巡回法院的法官不是国家安全专家，他们很可能会听从国会的判决，除非他们发现明显违反第一修正案的行为。”[6]
这是美国国会有史以来第一次颁布在全国范围内永久禁止言论平台的法案，因此该案有极大可能再次摆在美国最高法院的面前。同时该法案中还表明，如有一方对审判结果不满，便可以继续上诉到最高法院。
但依据美国三权分立的司法体系，若该案上升至美国最高法院，那么舆论和政治因素的影响将会被无限缩小，因为美国最高法院历来以只讨论法理而不参考舆论出名。
尤其是2022年九名大法官在取消堕胎权判决（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）中纯粹依据法理判决甚至不顾社会出现 “开倒车”的例子出现后，这种风气到达了顶点。
因此，这一次，TikTok承受的诉讼压力如泰山压顶，但却有可能绝路逢生，记入史册。
最后
TikTok起诉书中还提到，字节跳动创始人张一鸣拥有公司21%股份，是居住在新加坡的中国公民。还有21%的股份由字节员工持有，其中有7000个美国员工。
TikTok起诉书第9页第14点
因张一鸣2022年大部分时间居住在新加坡而引起的，对他是否准备申请新加坡国籍的猜测，在这新一轮诉讼中又多了起来。
那么，周受资在美国国会被不停盘问国籍的情形，是否会再现？
字节跳动这一次又会如何应对与美国政府、甚至美国最高法的博弈？让我们拭目以待。
本文作者
刘子言 智合研究院中级研究员，中国/英国法学学士、美国法学硕士，关注法律服务评价体系，关注法律科技与数据合规 |
参考资料
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责编 / 吴梦奇Scott
编辑 / 顾文倩Aro
分类 / 原创
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