下班回复微信，算加班吗？

文｜程静之

编辑｜槐杨

图｜（除特殊标注外）受访者提供

从诉讼类型来说，当时感觉它并不是一个多么稀罕的案件。我记得案子是在线上开的庭，当事人并没有出庭，是律师代表了她，在庭上对案情做了细致描述：

李女士，2019年4月入职北京一家互联网公司，担任产品运营岗位负责人。双方劳动合同约定，李女士将执行不定时工时制，每年10天带薪年休假，基本工资为15500元，根据项目情况发放奖金。李女士觉得自己经常深夜、休息日都在为单位工作，却没有得到应有的加班费，被辞退后，李女士申请过劳动仲裁，提出支付加班费、未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿等几项请求，金额算起来有好几十万，但都被劳动仲裁和一审法院驳回。李女士不服，这才上诉到了我所在的北京市第三中级人民法院。

作为二审法官，开庭之前，案子没有提交新证据，我梳理的是一审的判决书，二审的上诉状，重点看双方打官司的焦点在哪儿。有的情况一审法官已经说得很清楚，给出的理由也足够，我不用详细再审。但阅卷的时候，唯独感觉加班费这一项，跟以往的情况似乎不太一样。

在李女士提供的聊天记录等证据中，可以看到她平时的工作内容很繁杂，包括搭建运营组织构架、管理内容团队、商务拓展等。因为运营的工作特性，她需要在部分工作日下班时间或者休息日，利用微信、钉钉等社交媒体和同事进行沟通，维护客户关系，属于在家「线上加班」。但公司一方的说辞是，只是回复一下客户需要的信息，给员工打个电话，这不属于加班范畴。

就传统的案件而言，加班属于超时工作，劳动者的主张一般都比较明确，比如休息日到单位去了，或者下班还没走，提供打卡记录就能证明ta出勤了。但这个案子的争议点在于，李女士的加班十分「隐形」，没有发生在办公的工位，而是在家里的电脑或者手机上，这样的工作形式能不能支持为加班？

一审法院判决了不支持，给出的理由是，李女士主张的大部分日期不在法定节假日；不能证明具体的工作内容、工作时长；双方合同约定过「不定时工作制」。事实上，更多案件也都跟一审法官做出差不多的判决，因为没有明确的法律或者司法解释说，线上加班就要判支持，很多时候法官即便想认，也不知道该怎么认。

但二审中出现这样一个反转，只有符合国家规定的特殊岗位，并且经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，比如百货商场、超市这一类。李女士公司代理人当庭承认，他们的不定时工作制没有经过审批。

律师接着又论述，根据李女士提供的钉钉打卡记录，说明公司对她的工作时间并不是没有考核，而是需要按照标准工时上下班打卡。也就是说，合同里所谓的「不定时工作制」，其实就是个壳，公司相当于把自己的说法推翻了。

一个多小时的庭审过程中，公司并没有否认李女士的劳动，这也使得支持李女士线上工作属于加班行为有了更多的合理性。但案子如果要改判，具体从哪些角度说理？「隐形加班」的概念要怎么定性？加班时长又怎么量化？

庭审结束后，这几个凸显的问题就萦绕在了我的脑子里。

为了解答上面几个问题，我很快带着助理团队开始着手搜集资料，选取「微信办公」、「隐形加班」等作为关键词，按照习惯分成三大块进行检索。

一类是查找裁判文书，看以往是否有相关判例；二是查知网论文，看学理方面是否提炼过有关论点；三是搜索劳动法相关的公众号、新闻、数据报告，看看与加班相关的信息，深入了解社会对此的看法。

司法上对「隐形加班」的概念解释确实是一片空白，没有任何规范。但我注意到，已有法官在类似案件中做出了支持的判决，只是没有把「隐形加班」作为一个点提炼出来进行司法论述。另外，我还注意到一个劳动者在微信线上办公时突发疾病死亡视同工伤的判例，虽然官司不涉及加班费问题，但法官在判决时认定了工伤，间接认可了线上工作是一种加班行为。

除了参考判例，我还比较关注的是前程无忧发布的一份《职场人加班现状调查报告》，对里面的几个数据印象特别深刻：

——91.6%的职场人或多或少需要加班，近六成职场人平均每天加班超过一小时；

——84.7%的职场人在下班后，仍会关注工作相关信息；

——40.5%的职场人加班后得不到任何形式的补偿（加班费、调休）；

——31.2%的职场人认为加班影响到自身的身体健康。

报告还提到，「工作量过大，不加班无法完成」，「发生突发紧急事件」是加班的主要原因。我感觉到，占职场主力的青年群体，其实和本案中李女士有相似遭遇，饱受「隐形加班」的困扰。我就琢磨，既然加班是个普遍性问题，最起码具备裁判基础，法律也从来没有说「隐形加班」就不能判，为什么我们不能突破一下？

有了这些认知，我就回到了李女士这个具体案件中，开始一页一页翻看电子案卷，细致地来捋证据。

这时候就看到李女士的微信聊天记录，晚上8:00、9:00、10:00、11:00、12:00，可以说在各个时间段，都有领导跟她的对话或者微信会议，让她把什么活儿布置下去。李女士还做了一份微信群的截图，密密麻麻的有这么大几页，展示了名目繁多的客户一群、二群，还有团队群，每个群里边都是几百人，数下来至少有50个。

那时候我就理解了，为什么李女士会觉得累，为什么她主张公司所说的「回答几个问题」会对生活造成很大影响。我将心比心，如果自己遇到这种情况，时刻怕错过领导的消息，这还能休息好吗？

另外，我还注意到李女士提供的一份《假期社群官方账号值班表》，要求运营团队时刻在线回答客户问题，细节设置非常苛刻，比如「收到用户需求先在群里回复一句（30秒内）」、「处理文章（2分钟内完成）」。

对应的聊天记录里，李女士作为团队负责人，就在一个群里和5位姑娘研究这个班到底该怎么排，最后商定的是，每个半天由一个人负责，这样就能保证一个月里面，每个人至少有一周可以过不受打扰的完整的周末。有人就在群里感慨，那周可以不用担心早起，好好睡个懒觉了。

当时我心里特别触动，觉得劳动者太不容易了。咱们国家从1995年开始实行双休制度，到明年就是第三十个年头了，按理来说双休早已是一个标准共识，为什么实际当中的双休仍然是一种奢望？为什么劳动者被牢牢绑在了微信上，周末不得不回复这个群，那个群，还要来工作？这也让我坚定了要对「隐形加班」这个问题进行认定和纠正的一个决心，劳动者权益应当受到保护。

接下来就涉及到案子怎么说理的问题。我主要考虑的是回到加班的本质上，提出两条原则，一是「提供实质性劳动」，也就是劳动者确确实实干活了；二是「明显占用休息时间」，影响了劳动者的休息权，这都是为「隐形加班」新提出的概念。

在这个案子中，我还强调了「周期性」和「固定性」的特点。考虑到用人单位提出「偶尔回复问题并非加班」，我们确实难以证明李女士具体回答了多少个问题，但这并不是关键，关键是值班表证明了用人单位在管理用工，已经有别于临时性、偶发性的简单沟通。既然用人单位安排了工作，那就应当认定构成加班，给劳动者应有的补偿。

我们法院的辖区包括朝阳区，会接触到很多科技企业，从这几年审理的案件来看，很多企业都在用数字化手段对劳动者实施精准管理。不仅是考勤，一项工作任务的指派，什么时候完成，什么时候上传，是否通过，都有精确到几点几分的时间节点，可以说现在的劳动者已经被数字化套得牢牢的。

互联网技术确实让劳动者的工作模式越来越灵活了，但也把劳动者的工作和生活模糊化了。就算你在家，或者在外休假的时候，只要有个手机或者电脑仍然可以干活，表面上看着休息了，实际上却没有，加班就是被隐形化了。真正出现争议的时候，劳动者往往缺乏有效的法律依据去抗衡。

这些都让我确定，要把「隐形加班」字眼写在判决成稿里。「……隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。」这也是「隐形加班」四个字第一次出现在裁判文书里。

事实上，在劳动争议案件中，双方之间的对抗是很尖锐的。不管是隐形加班，还是其他类型的加班，真正的难题在于劳动者如何举证。

在司法解释的规定中，关于加班的证明，举证责任在于劳动者，一要证明正常工时以外为单位工作的事实，二要证明延长工作时间是单位安排的。但随着数字化的发展，这两点的证明变得越来越难。

举个常见的例子，传统关于加班的案子，证据往往依赖于考勤表（用人单位需要配合提供），上面有劳动者亲笔的签字记录，遇到这种证据我们太高兴了，案子判完心里巨踏实。但现在，数字化考勤已经占据主流，钉钉这类软件打卡还好，很多公司采用自己开发的考勤软件，一旦发生劳动争议，劳动者往往只能想到导出一个电子版的Excel考勤表，但那上面没有公章，如果公司坚决否认，就存在一个真实性问题，存在不能被认定成有效证据的风险。

当然，对于加班的诉求，仅仅提供打卡记录也是不够的，劳动者还得证明加班是用人单位安排的，这里强调的是一个「安排」的属性。你想想，如果劳动者下班就是不走，周末也天天去打卡，可能也不做什么，还要求单位给加班费，这肯定是不合理，所以只有用人单位安排你去加班了，它才有付费的义务。

但要证明「安排」这一点，也是很难的，因为现在公司一般会通过内网、内部邮箱发送加班通知，劳动者就算下载下来了，离职后内网进不去，还是没办法提供证据来源。

对于上面的情况，劳动者能做的，就是要注意及时保存留痕的电子证据，不仅是截图，最好是录屏，能更好地印证证据的真实性。

现在用人单位还会强调「加班审批制度」，劳动合同或者规章制度中明确，加班必须经过单位审批，否则就不算数。很多劳动者就很郁闷，因为不管怎么申请，单位就是不批，有的甚至提都不让你提，权利在无声无息中就被侵犯了。

对于这类案件，就要靠法院加大对证据的核实力度，如果是单位安排，即便没有审批也要算加班。前年我遇到一个案子，劳动者是一位秘书，很多工作是线上完成，深夜或者一大早老板就给她发微信，给谁谁订个票，订个酒店，负责安排一下谁谁的行程，可能还没到上班时间，呼哧呼哧就给老板干了一个多小时的活儿了。后来双方发生劳动争议，劳动者申请加班费，虽然没有加班审批，但微信记录能够证明是老板安排的特点，最后我也认定为加班，酌情判了1万多块钱。

面对数字化发展，我们法官也发现，加班领域的案件审理难度越来越大，不断开研讨会，举办法官沙龙，探讨很多处于模糊地带的新问题，经常感到左右为难。

比如在隐形加班问题中，我们认为「简单沟通」不算加班，但怎么定义「简单沟通」？「好的」、「收到」这类回复是简单沟通，可是再往下一点，在群里转发一份文件该怎么认？如果要转发到50个群，还需要措辞修饰一下呢，这又该怎么认？

隐形加班的具体时长也很难客观量化。你很难说给老板干了10分钟活儿，就留存下10分钟的记录。李女士的案子，按照全部时长计算也有失公平，毕竟线上的工作和生活是交织的，裁判当中，我只能综合考虑她的加班频率、内容、薪资标准，判公司支付了3万元，相当于她两个月的工资。

除了隐形加班，对于弱势地位的特殊劳动者的加班，其实更应当受到我们的关注和保护。比如我曾遇到过一个电梯工的案子，电梯从早晨运行到晚上，劳动者的工作就是摁电梯，上三天休一天，每天要干14个小时，不准脱岗、离岗、休息，吃饭也必须在电梯值班室里。按照劳动法规定，一天最多才能加班3个小时，但他相当于加班6个小时，用人单位属于严重违法了。

那名劳动者是一位残疾人士，拿的月工资是北京市最低工资标准，后来和单位发生纠纷，打官司也提出加班费申请，按照标准工时算，数字达到了18万多。但从单位角度，这活儿远远不像体力工人那么累，有人的时候干一干，没人的时候在电梯里就休息了，那这到底算不算加班？

一审支持了部分加班诉求，判了单位支付2万多元。劳动者上诉，二审我翻来覆去地审，用人单位一会这么说，一会儿那么说，最后表达的是，劳动者中午可以躺着休息，值班室有沙发。但我根据劳动者提供的考勤记录，还有物业的陈述，电梯每天开那么长时间，她就得干那么长时间，最后就采信了劳动者「早七晚九」的主张。电梯工虽然强度上没那么累，但考虑到自然人的生理需求，我认为劳动者就是需要在电梯里工作连续14个小时无休，最后就做出了支付加班费10万元的判决。

你会发现，在司法领域中，加班问题涉及的点又细又杂，很多东西都没有一个确定的标准答案，有时候限于证据，有时候限于案情，都需要根据具体的案件再思考。可能你会感到加班是广大劳动者反应比较强烈的问题，但其实法官也成天在纠结怎么拿出有说服力的规则，做出一个合理的审判。

之所以能够体恤劳动者，是因为我自己就成长在一个劳动者的家庭。

我出生在沈阳，爸爸是一家医院的行政人员，妈妈在一家国企做统计工作，他们就是普通的劳动者，一辈子在一家单位，一直干到了退休。我记得小时候，妈妈经常需要加班，每个月末至少有那么一两天，她统计生产车间的工作，要熬到下半夜才回来。我等到睡觉也不见妈妈回来，要第二天早上醒来才能看到她，小孩嘛，就挺揪心的，怕妈妈累垮了，又怕妈妈走夜路有危险，早上看到她疲惫归来的样子，又很心疼她。现在我妈都快七十岁，已经退休十几年了。

爸爸工作没那么忙，比较重视我的教育，负责送我上下学和去补习班。我上高中的时候，沈阳当地电视台有一档法庭节目，直播案件庭审的过程，还有法官下最后判决的样子。那种严肃的感觉，对我很有吸引力，这成为我学法律的动机。

2003年高考，我就报考了中国政法大学法学院，来到了北京。研究生毕业后，我先考到了一中院，后来遴选到三中院，到现在快14年，承办了4000件案子，其中有一半都是劳动争议案件。同事说我，「走路小跑，吃饭按秒」，几乎每天最早到单位，晚上最晚离开。我的孩子比较小，经常是他睡觉的时候，我还没回家，等他早上起来，我不到七点就去上班了，所以孩子就以为爸爸只有周五晚上才下班，我感到亏欠，就在周五给他带很多零食回去。

我加班确实比较狠，特别是近几年，每年的案件量特别大，而我办案又比较细，如果觉得案子哪里不合理，有疑点，就不会给案子轻易下判。如果自己都说服不了，我就要再琢磨，再研究，把案卷看一遍，把证据捋一遍，甚至晚上八九点钟给律师打电话补证据。只有等到把自己说服，更加接近了事实和真相，心里达到释然的感觉，我才会做出最终审判。也因此，我的二审判决书论述往往比一审的还要长，哪怕维持原判，也会按照我的逻辑从头说理一遍。

关于劳动争议案件，其实我印象最深的，是刚到三中院工作的时候，每年快过年，总能接到农民工的案子。不像现在的白领，对抗公司有合同，有的还能提供录音证据，但农民工举证意识非常弱，有的连张欠条都没有，拿的都是自己干活的统计单，经常能看到，用人单位不认账，劳动者就有一种有苦说不出的感觉。

这类案子基本没有律师，都是劳动者本人出庭，他们文化水平不高，皱皱巴巴的脸，当庭拿出自己零碎的笔记，有的还把干活工具带来了，说就是用这东西干的活儿，怎么就不承认呢？作为法官，我就替劳动者着急，他们说的很可能是真，但证据上又不扎实，那时候就总想通过自己的工作，反复向用人单位追问细节。那时候，很多案子的功夫不在庭上，而是庭审结束后，把雇主或者工头拉到法庭门外，跟他们做调解，寒冬腊月的，金额又不是很大，让他们能不能付劳动者工钱，不要让别人空手回家过年。

记得劳动者对我说，法官，这个案子能快点开庭吗？我们就等着拿到钱，坐车回家过年了。话里蕴含着劳动者对我的一份信任，所以我养成「走路小跑，吃饭按秒」的习惯，案子办得要快，还得办得慎重。

在二审的裁判文书模板里，最后一行字永远这样写，「本判决为终审判决」。这是我最熟悉的一行字，也是重如千斤的一行字。我们国家的劳动争议案件采取「一裁两审」制，对于许多劳动者来说，可能官司打了两三年，已经精疲力尽了，二审就是他们最后的希望。我理解老百姓打官司的煎熬和压力，就有一种沉甸甸的责任感，每个案子都要拿出充分的理论，给劳动者作出一个最终回应，对得起「终审判决」这几个字。

听完郑吉喆的普法课，居民向他竖起大拇指。受访者供图

审了这么多年劳动争议案件，能够感受到，这几年相关案件有很大变化。

最直观的感受是数量持续上升，就拿我的案件量来说，最近三年每年结案700件以上，至少是2020年案件量的1.5倍，劳动争议在里面肯定是增多的趋势；其次是单个案件里的诉求请求变多了，赔偿金额也相应地增加。

还有一个感受是，调岗成为劳动者和用人单位发生冲突的一个明显原因。一方面是劳动者的维权意识在变高，想要维护作为员工的发展权，另一方面是公司行使用工管理权，有的是把某类岗位取消了，有的是技术革新导致岗位变化，还有一类是「侮辱性调岗」，比如把经理调成保洁员。因为双方立场不一样，矛盾很容易引发劳动争议。

我印象特别深，去年年底就判过一个案子，一家知名的上市公司，突然间推行狼性文化，一张表发下来，要求员工一个月内必须发展几个客户，完成指标没有奖励，但完不成会扣钱。结果有一位劳动者成绩垫底，公司就把他调到别的岗位。接下来的剧本都写好了，劳动者坚决不接受，也不去报到，单位说他不服从管理，先是警告和扣钱，之后就是三天不到岗算旷工，根据公司规章制度第多少条，向他发出劳动合同解除通知。

前面也讲过，我审案子一般比较细，就去网上搜索了这个案子当事人的背景信息，发现他之前在这家公司干得不错，这家公司微信公号里还有他拿着先进工作者红旗的照片，可一个「狼性」考核没过，弄到把工作丢了。

二审中我支持了劳动者。用人单位已经有很多管理劳动者的手段，但劳动者不是机器，而是有血有肉的人，也想要谋求更好的发展。即便双方合同存在约定，公司有权进行调岗，但是通常情况下，我们仍然认为需要协商一致，毕竟涉及到劳动者岗位的重大变化，对人的影响不是一星半点的。

还有一个我们3月份刚判的案子，也很典型，广告设计行业，单位业绩下滑，想要把劳动者从望京调到管庄去，劳动者不同意，单位就换了一种做法，变相给他增加工作量。原来他一天大概画40张设计图，突然就增派到50张，之后一路涨到60张，他曾经试图努力完成，从加班审批能够看出来，每天要加班两个半小时。结果单位告诉他，明天开始需要70张，劳动者就急了，直接跟单位说，拒绝加班，拒绝不合理的工作量，单位就以不服从工作管理为由给他开了。

仲裁和一审都认为，没有证据证明工作量不合理，而且劳动者确实有顶撞行为，公司属于合法解除劳动合同。但二审我重新查证据，找到公司制定过一张季度考核表，一天大概画40张图绩效就是满分，另外组里还有两名员工出庭给劳动者作证，说他们也干不完。我判断证据扎实，就把案子给改判了，判决中明确指出，单位虽然有用工管理权，但应该把工作设定在合理范畴，劳动者拒绝不合理工作量的，不属于不服从工作安排。

这两个案子只是缩影，类似绩效考核带来调岗问题的案件是一把一把的。近两年部分公司效益不好，就把绩效设定过高，完不成就调岗，或者直接解除劳动合同，但这么做肯定是违法的，劳动者诉之法律，基本上都能够胜诉。

现在还有很多公司会给劳动者作出一些强势约定，比如解除合同条款设置了五六十项，绩效考核凭心情打，搞末位淘汰制度，这都属于侵犯劳动者合法权益。劳动者很可能签下很多对自己不利的条款，或者被迫做出不合理的约定，但实际上，除了法律明确规定的例如公司破产等情况外，公司不允许再创设其他单方面解除劳动合同的条件。你想想，如果公司恣意开条件，年底让劳动者干出100万业绩，干不完走人，没有任何补偿，凭什么？所以从法院角度，我们就要加大对合同规章制度审查的力度，对不合理的强势约定作出无效判决。

劳动者是需要保护的，但法院同样维护企业的合法权益。比如就有这么一个案子，员工看了三天《笑傲江湖》，被单位发现后开除，告到二审法院，单位说大家都很忙，就他在看电视剧，刚开始劳动者不承认，因为是偏向设计的行业，他说在研究明代服饰。我也是一点点捋了他三天所有的网络浏览记录，发现早上九点就开播，每集时间还不一样，有的开了倍速或者快进，一边看，还一边查扮演者的明星绯闻，真的是沉浸式体验。和一般情况的上班摸鱼还不一样，最后我就判单位赢了，否则对单位太不公允了。

当然，只要劳动者证据充足，法院更多的还是支持劳动者。关于李女士的案子，我的初心就是希望给她带来公平和正义，也觉得需要找一个小切口，去推动法律往前走一步，我们的劳动法是上世纪九十年代立的，没办法考虑到现在加班的新样态。最后判决的赔偿金额虽然没有很大，但最起码能够提供一种新的尝试和样本，将来大家谈论「隐形加班」的时候，可能看到有这么一个案件可以参考。

我一直觉得裁判文书不应该是冷冰冰的，而是应该让老百姓能看得懂的。有时候遇到用人单位太过分，找各种理由给劳动者制造障碍，我就会在判决书里表达自己的愤怒。在「隐形加班」案子里，判决书就是我交出的一份自己的答卷，但加班问题还是一根很粗的线条，在司法上还有很大进步的空间。

毕竟是一个改判案件，我想的是会产生一定影响，辖区法院和基层法院会重新注意「隐形加班」这个问题，但没想到在媒体的关注之下，案子多次上了热搜，引发轰动的讨论，其实也能反映出来，有相当比例的劳动者深受其困。

案子在今年两会的工作报告中被提到，今年2月27日也已经入选全国法院的参考案例库，最高院认可了构成「隐形加班」认定的「提供实质性劳动」和「明显占用时间」两条原则，这意味着，法院之后判决相关案件就有了明确的参考。我们通过裁判文书网也可以检索到，更多判决书里出现了「隐形加班」字眼。

现在讨论很热的还有「离线休息权」，之所以反应这么强烈，是因为劳动者真的太渴望下班后完全不受工作打扰，拥有自己的私人空间。大家都很有同感，微信「叮」的一声，或者来一封邮件，安逸的周末就没有了。我也注意到一些观点，说「正常的加班费都没有，还讨论什么离线休息权」，许多职场人面对现状都有一种无计可施的感觉。目前离线休息权也是在一个设想阶段，还没有相关法律法规作出明确规定，我希望在未来可以看到一些新变化。