青海二彭合同诈骗案庭审旁听记
青海二彭合同诈骗案庭审旁听记
青海泰宏律师事务所——邢有红
2020年5月16-17日，二彭涉嫌合同诈骗罪案二审在青海省高院中二法庭如期开庭。我有幸旁听了该案连续两天的庭审过程。作为一名实习律师，这是我第一次在省高院旁听刑事案件庭审过程，也是我第一次旁听中国人民大学法学博士、北京大学博士后、中国政法大学法学教授、全国著名刑事辩护律师吴丹红为上诉人做辩护。
今天这起涉嫌合同诈骗罪的案件已经经历了一审、二审发回、一审重审、再二审共四个审理阶段，自2020年7月二彭被羁押到现在前后历时近四年之久。
前几天，我刚听说这起案件时，觉得该案审理 过程达四年之久，且先后历经青海省海东市中级人民法院和青海省高级人民法院两级审判机关四次审理，一定是一个特别复杂的刑事案件。但经过旁听，我觉得该案是一起很简单的刑事案件。
案件的具体情况不能说，其实也不必说。但就从合议庭法官、出庭检察官、被害人诉讼代理人、辩护人、上诉人各方庭审发言表现来看，我认为判决结果应当是不言而喻的——上诉人无罪！但我不是法官，不能为该案作出判决。下面仅是我从几个方面对本案庭审过程发表如下感悟。
一、从合议庭法官方面来看：在两天的庭审过程中，3名法官没有打断过各诉讼参与人的发言，全程认真倾听了各诉讼参与人的陈述、辩护或辩解，表现了法官较高的职业素养，也体现了法官想充分了解案件真实情况的意图。在这里我首先为法官的公正审判态度点赞！希望法官能依法履职，作出公正判决，在依法惩治犯罪的同时也一定要依法保护无辜者，不要冤枉好人。
二、从出庭检察官方面来看：出庭检察官依法履行了检察官的职责，出示了侦查机关的补侦材料或证据，并对辩护人提出的问题进行了说理和回应。但出庭检察官的说理出现了明显的错误，检察官的回应也出现了前后矛盾的情况。这说明出庭检察官的法学理论水平不足，对案件的事实也没有了解清楚，这从侧面反映出检察机关对该案的理解是错误的，这也可能是该案历经四年四审的原因所在。希望检察官能依法履职，在履行控诉职责的同时更加注重法律诉讼监督职责，不要冤枉好人。
三、从被害人方面来看：开庭前，被害人曾主动向法庭提出要出庭，这对法庭查清案件事实具有至关重要的作用。但开庭后，被害人却未到庭，且没有向法庭说明未到庭的原因。一方面，被害人未到庭不利于法庭查清案件事实；另一方面，结合庭审过程综合分析，我们有理由怀疑其是不是真正的“被害人”？
四、从被害人诉讼代理人方面来看：诉讼代理人是职业律师，但诉讼代理人的言辞却不符合律师的职业身份。首先，诉讼代理人是本次二审阶段才介入案件庭审过程的，可能对案件具体情况不太了解，所以在庭审过程中说出了一些不符合案涉专业知识和案件事实的说理，可谓不够专业；其次，诉讼代理人在质证过程中出现了针对上诉人甚至是针对辩护人人身攻击的言辞，可谓职业素养极差。希望诉讼代理人能提高自身法律职业素养，切实维护中国律师的职业形象。
五、从上诉人方面来看：我不知两位上诉人的真实年龄，但在看守所被关押四年之久后，两人现已面容憔悴、白发苍苍。但出乎我的意料的是，上诉人面对法庭能沉着泠静、有礼有节、不卑不亢、应对得当。其中第1位上诉人在庭审过程中的陈述、辩解、回答问题条理清晰，逻辑严密，具有较高的法律思维能力。他在针对被害人的诉讼代理人的不当质证言辞进行回应时，引用了毛主席的一句话“没有调查就没有发言权”。作为旁听的我当时就感觉被害人的诉讼代理人被这句话压得喘不过气来。我也在暗中提醒自己，绝对不能做这样的诉讼代理人。希望上诉人能早日得到公正判决。
六、从辩护人方面来看：本案有两位上诉人的四位辩护人参加诉讼，四位辩护人均来自北京，法学理论基础扎实，刑事辩护经验丰富，举证质证非常有针对性。我将他们提出的辩护意见总结为以下几点：
1.关于立案程序的问题。“实体法从旧，程序法从新”的原则被打破，公安机关立案程序违法，检察院曾向公安机关发出纠违通知书，但公安机关仅做出了说明（但未纠正立案程序违法）后，检察院即决定对犯罪嫌疑人批准逮捕。毒树之花结出的必定是毒树之果。作为国家机器的公安机关、检察院、法院，应当严格依法办案，不能践踏国家法治，更不能知法犯法，故意制造冤假错案。
2.关于合同诈骗罪的问题。无论从刑法及相关司法解释方面看，还是从刑法学理论方面看，合同诈骗罪的基础是合同，本案案涉合同条款和价格是双方合意的结果，合同约定的双方权利义务明确且已经实际履行，根本不存在诈骗的主观故意。但公安机关、检察机关、一审法院均脱离了合同在论诈骗。本案争议焦点提到的所谓的“15t”报告，其实就不是合同的基础，也不是合同的标的，本不应成为案件的焦点。但一审法院的两次一审审判结果给人一种“君叫臣死臣不得不死”和“欲加之罪何患无辞”的感觉。
3.关于所谓“15t”报告的问题。所谓的“15t”报告其实是一个假的不能再假的报告。普通人看不懂专业报告，只看结论就能知道这不是一个“15t”的报告；专业人员能看懂专业报告，只要前后对照，就能很容易看出这份报告前后矛盾，这不是一个“15t”的报告。所以这个所谓的“15t”报告骗不了人。
4.关于所谓“15t”报告的来源问题。检察机关和公安机关至今未查清所谓“15t”报告的具体来源，不能证明是上诉人伪造的，更不能证明上诉人利用该报告欺骗了“被害人”。
5.关于本案被害人能否被骗的问题。被害人不是矿产资源方面的小白，其有着丰富的矿业公司股权收购经验，在收购前，被害人曾组织专家对槽子沟金矿进行了多次实地考察，2.7亿投资款不是一个小数目，被害人在签订股权转让合同时应该是经过深思熟虑的，应当知道签订股权转让合同所应承担的法律责任。故不存在被害人受欺诈的情形。
6.关于谁是真正的被害人的问题。本案被害人因资金紧张，虽拟以股权质押的方式向银行贷款。但基于股权转让合同还没有交割履行完毕，故被告便向银行说明了相关情况，被害人因此贷款未获批准。遂本案被害人在公司资金周转紧张，甚至还欠上诉人大部分股权转让款的情况下，通过诬告的方式向公安机关报案，声称上诉人犯合同诈骗罪、涉黑涉恶等六项罪名，拟通过刑事立案的方式阻断最高法院对其民事终审判决的执行，现在看来确实达到了其诬告的目的。由此不难判断谁才是本案的被害人。
7.关于股权转让和矿权转让的问题。案涉合同为股权转让合同，不是矿权转让合同，不涉及矿产资源储量的问题，2.7亿元股权转让价格是双方多轮谈判后的合意价格，至于黄金储量到底有多少，这是双方都不能明确的，这跟赌石交易是一个道理，这也是双方均应承担的风险。故股权转让合同不存在诈骗的情形。
8.关于案涉股权是否构成诈骗的问题。本案涉股权转让分成了60%和40%两部分。检察院认定40%的那份股权转让价格是双方合意的结果，故上诉人不构成合同诈骗罪，但对于这60%的股权转让价格又认为构成了合同诈骗罪。试问同一个公司的股权，同样的股权转让作价方式，40%部分认定为无罪，60%部分又认定为有罪，我国刑法中有这样的犯罪客体和犯罪逻辑规定吗？
9.关于营商环境的问题。法治是最好的营商环境，我们每一个诉讼参与人都有义务来维护并营造一个良好的营商环境，促进青海社会经济的高质量发展。如第上诉人的辩护人吴丹红所说：我们办的不只是案件，也是别人的人生。希望法院的判决能经得起时间和历史的检验——维护社会公平正义！
庭审结束，法院很快就会作出判决，但四年来，有多少法官、检察官、侦查人员、律师参与其中，有多少司法资源被投入到该案诉讼过程中，又有多少人的利益因数次诉讼而受损……这些损失应该最终由谁来承担？这是值得我们每一个法律人深思的重大课题！
我的实习律师阶段即将结束，能有幸旁听本次庭审过程，对于即将开启专职律师执业生涯的我来说是一次难得的学习经历。我将以此为契机，时刻提醒自己能快速提高执业水平，为维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义作出自己的努力和贡献！
【END】
青海二彭诈骗案庭审旁听侧记
青海泰宏律师事务所——李莉红
时常听到同行的抱怨，刑事审判的结果总是莫名的坑，让人摸不着头脑，常是庭审中的辩护过程顺利，总能得到各方的正面肯定，奈何结果却不能尽如人意。刑事辩护从来都不是简单的对簿公堂，他的意义重大且深远，力求确保犯罪嫌疑人不受非法侵犯；积极帮助法院全面了解案件事实，对指控的犯罪事实和证据进行审慎地审查，确保审判活动的公正、公平；对国家公权力进行有效制约，防止司法人员滥用职权，保障人民群众的切身利益；促使控辩双方就案件事实和法律适用进行充分辩论，有利于法院查清事实、分清是非，提高诉讼质量和审判效率；促进国家法治建设，有助于提高全体公民的法律意识，培养尊重法律、遵守法律的法治观念；有助于化解社会矛盾，维护社会稳定和谐等等。
通过公正审判，使被告人认罪服法，减少社会对抗，有利于犯罪分子的教育和改造，辩护的目的不是为了盲目出罪，而是通过审判程序，确保犯罪嫌疑人的得到公正公平审判结果，这就是刑事辩护的责任和魅力。
在这两天二彭诈骗案庭审旁听中，感触颇多，从以下几个方面谈谈自己的看法。
一、违法立案启动侦查的刑事案件何去何从？
青海二彭的合同诈骗案的二审是经补充证据后再次开庭的，从第一日的举证质证、专家论证到第二日法庭辩论，我注意到了一个问题，本案的立案程序从一开始就是个错误，立案前后所有的刑事侦查都是基于有罪展开的，因此，大彭的辩护人吴丹红律师自始至终都在强调本案不符合诈骗罪的立案标准。
金矿企业的股权转让，是平等主体之间意思表示一致而签订的商事合同，且双方就约定已履行了相关义务。后因所谓的受害人债务负担太重，没有能力继续开采，为了自己的即得利益，企图通过民事诉讼的手段，在民事诉讼中未取得想要的结果后，便又通过刑事控告的手段诬陷二彭，以达到既要取得股权又不履行股权转让价款义务的目的。最初由于其所控告的罪名，并不符合刑事立案的标准未予立案，后又在多次补侦，名不正言不顺的立案了。这样的开头，无论怎么论证，都无法得到公平公正的结论，毒树之花，必然会结出毒树之果。
二、违法立案后所得的证据是否可以排除？
凡刑事立案证据都是立案后，针对性地对已存在的案件事实进行侦查搜集而来，但本案中的证据都很戏剧性，最终认定的证据，大部分都是证人证言，而巧合的是这些证人证言在同一个时间节点上产生了微妙的变化，出现了群体性反转。同时，一份储量15吨的报告莫名其妙地浮出水面，成为关键性证据。然而这份证据的三性，经过多次开庭均未得到证实。排除合理怀疑是刑事证据的重要原则，因此，以上的证人证言及书证，不能达到刑事诉讼法规定的确实、充分。这样的证据，应当依照刑事诉讼规则予以排除，断不能作为刑事案件定案根据。
检察员当庭举证中提到一个关键性问题，本案因不符合刑事立案标准未予立案，但经后续侦查，证据出现了变化才符合立案标准。但这个变化了的证据到底在哪？变化了的证据是什么？都是空谈，没有经过举证、质证得出的结论，如何成为定罪的关键性证据？以上很多证据都存在明显的漏洞，因此得出的有罪结论，直接挑战的是司法公信力。
三、程序性违法对违法者是否应当严肃处理？
刑事诉讼中的程序是指对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实进行侦查、起诉、审判、执行等一系列法律活动的总称。主要目的保障人权，通过严格的证据制度、辩护制度、公开审判制度等，确保犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不受侵犯；通过设置公正、公开、公平的审判程序，使案件的处理结果具有公信力和权威性；促使司法机关尽快查明案件事实，作出公正判决。基于此，程序性违法应当是刑事诉讼制度严格禁止错误，应当及时予以纠正，对相关责任人应当严肃处理，以避免冤假错案的发生。
四、迟到的正义还是当初的那个正义么？
常听到一句话，正义也许会迟到，但是永远不会缺席。现实中，因迟到的正义，导致流逝的时间，耽误的人生，分裂的家庭，丧失的名誉是如何补偿？拿什么补偿？即使得到了应有的赔偿，带来本人及其家庭成员——上有老、下有小、中间有个配偶，全家人受到的精神伤害，又如何补偿？后果都是不可逆转的，正如吴丹红律师引用电影《第二十条》的经典台词：“我们办的不是案子，是别人的人生。”
程序公正与实体公正是司法公正的两个方面，程序公正是实体公正的前提和保障。本庭中，无论是实体还是程序都禁不起推敲，尤其是程序性违法，如果不能因此得到纠正，给各方带来的伤害都是致命的。正如英国哲学家培根所言：一次犯罪污染的是河流，一次错误的裁判污染的是整个水源。当我们国家整个司法的水源被我们的司法活动污染了的时候，我们所有的人，包括全体法律人和全体非法律人的人生都将不能幸免于难！
【END】
微信扫码关注该文公众号作者