说说川普总统七国穆斯林禁令的是非曲直

川普总统新官上任三把火，基本上一天出一条总统令，把全国的媒体舆论掀了个底朝天，连我这个老百姓也居然写了两篇博文讨论这个话题。他最有争议的是政令是暂停来自七个中东国家的公民入境和无限期停止接受叙利亚难民。这个命令发出来，真真正正地掀起了轩然大波，发展过程可谓是一波三折。

吃瓜群众都看傻了

首先是让美国各大国际机场陷入了混乱，由于海关缺乏准备，沟通和培训，不仅把七国的外国公民挡在境外，连绿卡拥有者也不能幸免；然后波士顿和纽约的联邦法官首先发难，指示海关放人；在行政和司法两级政府发生冲突的情况下，总统麾下的司法部本应代表政府去挑战法院的判决，而司法部代理女部长Sally Yates公然抗命，指示手下律师拒绝服从命令；川普出手废掉代理部长，换上一个誓言旦旦维护总统命令的贴心人；一波不平，一波又起，东部的官司还没完，西雅图的另一位联邦法官作出了更加广泛的判决，下令在全国范围内停掉这个行政令；川普的国土安全部现在还没胆违抗联邦法院的判决，只好宣布暂缓执行总统令；同时司法部的新掌门也没闲着，把状子递到联邦上诉法院，刚刚遭到拒绝，下一步就是告到最高法院；目前高院左右对比是4：4，如果川普提名的新法官顺利入职，川普就赢定了；所以参院的民主党员们如果想以少胜多把新法官硬拦下来，将面临一场艰苦的战斗…

这是一场环环相扣，牵一发而动全身的较量。里面的很多环节，让很多人莫衷一是。比如代理司法部长Sally Yates公然抗命，有人说她是玩忽职守，司法部长是行政分支，听命于总统好像很合情合理嘛，如果在公司干活不听领导的，那还不是被炒鱿鱼一条路吗？白宫发言人也骂她“背叛”了自己的职责。我好奇地查了查美国政府官员的入职誓言，原来是这么写的：

I, AB, do solemnly swear (or affirm) that I will support and defend the Constitution of the United States against all enemies, foreign and domestic; that I will bear true faith and allegiance to the same; that I take this obligation freely, without any mental reservation or purpose of evasion; and that I will well and faithfully discharge the duties of the office on which I am about to enter. So help me God.’”

整个誓词没有一处提到政府雇员必须服从上级，相反，他们效忠的是宪法，“support and defend the Constitution”。如果接到的命令是非法的，那么违抗这样的命令反而成了司法部长的职责所在了。宪法和良心，是任何一个有操守的官员乃至公民的唯一行为准则。司法独立，不仅仅存在于行政和司法权的相互制约，也依赖于行政权内部司法部门的仗义直行。如果说这位Sally Yates是基于自己的良知和对宪法的信念而作出了抗命的决定，那么她就是值得敬佩的。

川普的命令和法官的判决，到底哪个是对的。这也是众说纷纭。一方面，人家这几个中东国家的访客，辛辛苦苦申请到了美国签证，千里迢迢从地球一边飞到了美国这一边，叫总统一句话就给作废了，不得入境，甚至在机场遭到扣留，人身自由受到限制，好像真的是非常不近人情。而另一方面，总统所代表的行政部门对管理移民事务上享有有独一无二的权威。比如，任何一个外国人在手持入美签证排队入关的时候，很可能心里惴惴不安，因为在很小的几率下，边检官依然有权根据具体情况拒绝你的入境，哪怕你有合法签证。比如，去年韩国八位著名的少女偶像组合来美国，因为穿着暴露言谈轻佻被海关怀疑是来从事色情行业的，扣留15小时后被遣返韩国，这基本是在海关人员的职权之内，后来也没听说过什么诉讼，谁让你是外国人呢！

这里不能不提一个思维误区，很多人说，美国宪法保护的是美国公民的权利！实际上，美国宪法保护在美国境内每一个人的基本/自然人权，不可剥夺的人权(un-alienable rights)，这就是独立宣言强调的，life, liberty and pursuit of happiness。中东穆斯林依法获得签证，但是由于政府的作为，入境被拒，在美国的机场遭到羁押，他们的人身自由遭到了侵害，法院有权介入，主持公道。同时由于总统对移民事务的独特权威，这样的干涉也具有极大的争议性。

在这个案子里,很多人把权限和合法性混淆了。他们问，既然行政部门有处理移民事务极大自主性，那么法官有什么权力干扰总统的政令？同理，行政内阁听命于总统，那么总统是否有“任意”解雇阁员的自由呢？我们不妨看一看已故的共和党参议员，前参院司法委员会主席Allen Specter对此说过的一段著名的话： 总统可以以任何理由解雇部长，甚至不需要理由，但是不能以非法的理由（the president can fire his subordinate for any reason, or no reason at all. But he can not do it for a BAD reason）。正是由于这个广泛的权限，洛杉矶海关有权依据具体情况把韩国美少女偶像组合遣返回国，川普总统有权把不听话的代理女部长轰出司法部。但是，如果他们的理由是“我不喜欢亚洲人”“我不喜欢女人”，这就是Specter参议员所说的“bad reason”,是禁不起法庭的挑战的。判断川普禁令是否合法，他的真实意图至关重要。

一般来说，如果海关人员以具体情况具体分析的方式拒绝部分人的入境，你就很难在法律上挑战它。但是川普禁令是不讲情面的七国通杀，这就产生了法律的漏洞。在禁令出台前后，川普集团多次强调“这不是针对穆斯林的禁令”。但是法律不能单凭红口白牙而是要讲证据的。川普自己在竞选中多次提议无限期禁止穆斯林入境美国。他的智囊纽约前市长朱里亚尼甚至在电视上说漏了嘴：本次禁令就是要针对穆斯林，但是要有一个合法的外壳。就在几天前，川普还声称对七国的基督徒要政策倾斜网开一面。所以他的意图相当明确，套用一个法律术语“beyond reasonable doubt”。

在移民政策上对于伊斯兰和基督教亲疏有别，对宪法的侵犯可谓罄竹难书，我随便就能找出三个：

首先，宪法14修正案的equal protection clause规定对特定群族宗教的集体歧视和区别对待是违法的。

其次，宪法第一修正案, 也叫establishment clause, 规定国会，也可以引申到整个政府，不得使用公权力颁布偏好或贬低特定宗教的法律。

最后，宪法正文第六款“no religious test shall ever be required as a qualification to any office or public trust under the United States”，连干系重大的联邦政府官员的任免都不得以宗教信仰为标准，那么用宗教为标准筛选移民，就更是和美国宪法的精神背道而驰了。

或许让广大华人痛心的是，一百多年前的臭名昭著的《排华法案》现在居然被川普的支持者拿出来当成中东禁令合法性的先例。这个国会通过，总统签字的法律，虽然在二战末期由于中美的盟友关系而被废除，但是在长达一百年的时间里并没有被法庭正式推翻，在这些人的眼里，《排华法案》虽然不公义，但是并不违反宪法。对于这样的论调，我只能仰天长叹，天下大势,浩浩汤汤,顺之者昌,逆之者亡。排华法案之后的一个世纪，社会公义和民族平等的概念深入人心，最高法院有很多判例都强化了宪法十四修正案的equal protection clause。可以肯定的是，如果国会今天通过《排华法案》，必然会被最高法院推翻。但是如果任川普胡作非为，践踏宪政传统，某些少数民族自以为高枕无忧可做壁上观，四年或者八年之后如何，就很难说了！