IPO外汇违规！实控人非法兑换外汇被处罚，是否构成重大违法违规？

文/梧桐兄弟

近期，广州明美新能源股份有限公司（“明美新能”）申报创业板IPO，并更新了第一轮反馈意见回复。其中反馈问题关注到，公司实际控制人梁昌明因非法兑换外汇人民币72,588,847元，被外管局处以警告及罚款1,814,721元，该行为是否构成重大违法行为？

明美新能是一家专业从事锂离子电池模组研发、生产和销售的高新技术企业。主要产品包括消费电子类锂离子电池模组、工业电子设备及二轮电动车类锂离子电池模组、动力储能类锂离子电池模组。

报告期内，主要财务数据如下：

一、实控人非法兑换外汇是否构成重大违法行为

1、梁昌明的外汇违法行为不构成重大违法行为

根据国家外汇管理局广东省分局于2022年4月18日出具的粤汇处〔2022〕1号《行政处罚决定书》，发行人董事长、总经理及实际控制人梁昌明因在2019年11月至2020年8月期间，将金额合计72,588,847元的人民币资金通过梁昌明及其控制的名美科技及明美通信等主体的境内银行账户汇至换汇公司指定的境内企业和个人银行账户，并通过梁昌明及其控制的合众能源产品有限公司的境外银行账户及现金方式收取合计79,899,249.43港元，构成外汇违法行为，且因事后主动供述外汇部门尚未掌握的违法行为，所以根据《外汇管理条例》第四十五条、《行政处罚法》第三十二条第（三）项及《外汇管理行政罚款裁量办法》，被适用法定从轻或减轻情节予以处罚，并被处以警告及罚款1,814,721元。

根据梁昌明提交的罚款缴纳凭证，梁昌明已于2022年4月26日缴纳完毕前述罚款。

《外汇管理条例》第四十五条规定，“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《行政处罚法》第三十二条规定，“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：……（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；”

《外汇管理行政罚款裁量办法》第五条规定，“一个外汇违规行为同时具备多个量罚情节的，按以下规定作出行政处罚：（一）同时具备多类情节的，应依据各情节所对应的处罚幅度进行综合权衡后作出相应处罚；（二）同时具备多个同类情节的，不得根据多个情节作出超出该类情节处罚幅度的处罚。”

《外汇管理行政罚款裁量办法》的附件《罚款幅度裁量区间》规定，“依据《外汇管理条例》第四十五条的罚款幅度裁量区间如下：（1）法定从轻或减轻<3%；（2）较轻情节（区间仅包含左端点）：3%-5%；（3）一般情节（区间仅包含左端点）：5%-10%或10%-15%；（4）较重情节（区间包含左、右端点）：15%-30%；（5）严重情节（区间仅包含右端点）：30%-100%。”

根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》关于“15．对发行条件中‘其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为’，应当如何理解？”的回复，“有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：……相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重……但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的，不适用上述情形”。

根据上述行政处罚决定书及相关规定，梁昌明的行为被认定具有法定从轻或减轻的情节，经国家外汇管理局广东省分局综合权衡后被处以罚款的金额占其违法汇出的人民币金额的比例低于3%，明显不属于同类违法行为较重情节及严重情节的罚款区间，甚至低于同类违法行为较轻情节的罚款区间的最小值，因此，梁昌明的上述行政处罚不属于重大行政处罚，上述违法行为不构成重大违法行为。

2、梁昌明的外汇违法行为不构成犯罪，不应因此被追究刑事责任

《刑法》第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）第二条规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

广东省高级人民法院刑二庭课题组2016年《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》明确提到，“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”

北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良于2015年11月发表在《刑事法判解》上的《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，指出具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。

《检察日报》于2019年7月9日刊载并被最高人民检察院官网转载的文章《“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》指出，“虽然我国刑法第225条以及相关的司法解释，均未明确规定构成非法经营罪或者非法买卖外汇行为以非法经营罪论处，需要行为人主观上具有‘营利目的’，但并不影响构成非法经营罪需要行为人主观上具有‘营利目的’这一要素。从经营行为本身来看，作为一种经营行为，行为人是在‘营利目的’的驱使下而进行市场交易活动的，‘营利目的’是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有‘营利目的’就没有经营行为。从法律规定的角度来看，‘营利目的’是一种非法定的目的犯，这种主观的超过要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。如，盗窃罪、诈骗罪的法律规定也没有明确要求行为人主观上具有‘非法占有目的’，但不管是刑法理论还是司法实践，都将行为人是否具有‘非法占有目的’作为罪与非罪的关键要素。从刑法理论和司法实践看，尽管刑法理论对构成非法经营罪是否需要行为人主观上具有‘营利目的’存在争议，但根据通说，构成非法经营罪需要行为人主观上具有‘营利目的’。近来的司法实践中，也将行为人是否具有‘营利目的’作为罪与非罪的判定标准。”

相关参考案例如下：

北京大学法学院资深教授、博士生导师及最高人民检察院荣誉专家咨询委员储槐植、北京大学法学院博雅讲席（资深）教授、博士生导师及最高人民检察院专家咨询委员陈兴良、中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师、中国刑法学研究会副会长曲新久于2022年7月9日出具《关于梁昌明非法兑换外汇案专家论证法律意见书》，对梁昌明非法兑换外汇案件是否涉及刑事责任进行分析论证，并得出以下结论：“（一）梁昌明购买外汇的行为不是出于营利目的，也不属于经营行为，不符合非法经营罪的构成要件和不法本质。（二）梁昌明作为购汇者属于外汇交易行为的服务对象，不是以营利为目的的经营者，不符合非法经营罪的行为主体要求，不构成非法经营罪。（三）梁昌明购买外汇事出有因，且已接受行政处罚。根据中央保护民营企业家的基本精神及前述规定和分析，梁昌明不应再承担刑事责任。”

根据上述规定、文件、案例以及上述处罚决定书及梁昌明提供的协议、银行流水等资料及其确认，鉴于：（1）外汇管理部门对梁昌明的上述违法行为适用法定从轻或减轻情节予以处罚，而未适用同类违法行为较重情节及严重情节的罚款区间；（2）违反《外汇管理条例》第四十五条的，由外汇管理机关没收违法所得，但梁昌明上述资金的用途均是用于“履行与前妻之间离婚协议以及在香港购房居住等自用用途”，且没有违法所得，因此未被国家外汇管理局广东省分局处以没收违法所得的处罚；（3）梁昌明上述违法行为仅是一种单纯的非法兑换货币的行为，目的是为了获得境外的港元，没有赚取汇率差价的主观意图，不具备营利目的，因此并非经营行为，且不涉及倒买倒卖外汇或其他以营利为目的外汇行为；（4）梁昌明作为购汇者属于外汇交易行为的服务对象，不是以营利为目的的经营者，不符合非法经营罪的行为主体要求；（5）广州市公安局黄埔区分局出具书面确认，确认梁昌明“在2019年1月1日至2022年6月8日在我所辖区工作期间未发现有犯罪记录在案”、“在2022年6月8日至8月18日在我所辖区工作期间未发现有犯罪记录在案”；（6）《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”；第五条规定，“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案”；第十一条规定，“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送”。而广州市公安局黄埔区分局刑警大队于2022年8月9日出具的《关于商请指导明美新能源发行上市审核相关事项的复函》确认，“通过相关数据系统核查，结果如下：梁昌明（香港永久性居民身份证号码：G431XXX（X））未发现有有关外汇违法行为被公安机关立案侦查和刑事处罚记录”，据此，梁昌明的上述违法行为不属于非法经营行为，不构成《刑法》第二百二十五条的非法经营罪，不应因此被追究刑事责任。

二、多次出资瑕疵

1、1998年6月，明美制品签署《外资企业广州梁氏通讯电器有限公司章程》，发行人的投资总额和注册资本均为400万港元，其中，明美制品以固定资产出资390万港元，以现金出资10万港元，该等出资应于营业执照签发之日起一年内缴纳完毕。

根据2001年3月5日广州沛丰会计师事务所有限公司出具的《验资报告》（穗沛丰验字[2001]6001号），截至2001年2月22日止，发行人已收到明美制品投入的资本港币400万元，其中货币资金388,400元港币，实物资产3,611,600元港币。

明美制品本次出资存在如下瑕疵：（1）明美制品未能按照发行人设立时公司章程的规定以及广州市荔湾区对外经济贸易局荔外经字[1998]31号批复的要求于1999年7月6日前（营业执照签发之日起一年内）缴纳完毕设立时的注册资本400万港元（包括固定资产出资390万港元及现金出资10万港元）；（2）明美制品实际出资情况（货币资金出资388,400元港元，实物资产出资3,611,600元港元）与发行人设立时公司章程的规定以及广州市荔湾区对外经济贸易局荔外经字[1998]31号批复的要求（固定资产出资390万港元及现金出资10万港元）不符，上述出资方式的变更未取得外资主管部门的批准，不符合当时适用的《中华人民共和国外资企业法》的相关规定。

2、2005年2月，发行人董事会作出决议，发行人的投资总额和注册资本均由1,300万元港币增加至2,730万元港币，增资的1,430万元港币以进口设备投入。

根据2007年3月1日广州德永会计师事务所有限公司出具的《验资报告》（德永会验字[2007]2002号），截至2006年6月6日止，发行人已收到明美制品缴纳的注册资本港币722,393元，全部为货币出资。发行人变更后的累计注册资本实收金额为港币13,722,393元，占注册资本的50.265%。

根据2007年3月21日广州德永会计师事务所有限公司出具《验资报告》（德永会验字[2007]2005号），截至2007年3月12日止，发行人已收到明美制品缴纳的注册资本港币13,577,607元，其中货币出资港币13,207,927元，实物出资港币369,680元。发行人累计收到明美制品缴纳的注册资本港币2,730万元，占注册资本的100%。

明美制品本次出资存在如下瑕疵：1、明美制品未能按照《外资企业广州梁氏通讯电器有限公司修正章程》的规定以及广州市荔湾区对外经济贸易局荔外经资字[2005]6号批复的要求于2006年3月18日前（营业执照变更签发之日起一年内）缴纳完毕新增注册资本1,430万港元；

2、明美制品本次缴纳注册资本的出资方式（货币资金出资13,930,320港元，实物资产出资369,680港元）与发行人本次增资时《外资企业广州梁氏通讯电器有限公司修正章程》的规定以及广州市荔湾区对外贸易经济合作局荔外经资字[2005]6号批复的要求（1,430万港元全部以进口设备投入）不符，上述出资方式的变更未取得外资主管部门的批准，不符合当时适用的《中华人民共和国外资企业法》的相关规定。

3、2016年11月，发行人股东会通过决议，将发行人注册资本由10,842.774万元增加至12,756.205万元，新增注册资本1,913.431万元由泰州鑫鸿认缴。

根据2016年12月13日广东衡安会计师事务所（普通合伙）出具的《验资报告》（粤衡验字（2016）第008号），截至2016年12月9日，发行人已收到股东泰州鑫鸿缴纳的出资11,000万元，其中新增实收资本956.7155万元，资本公积10,043.2845万元。发行人累计实收资本为11,799.4895万元，占注册资本总额的92.5%。

泰州鑫鸿未能在2017年5月31日前缴纳第二期出资的情况与发行人章程修正案的规定不符。

总体而言，出资小瑕疵较多。

三、报告期内实控人离婚，是否影响股权稳定性

根据中国香港区域法院关于梁昌明与范美凤的离婚判决书、梁昌明及范美凤双方确认的财产分割文件，就梁昌明与范美凤的离婚财产分割，已明确梁昌明间接持有的发行人股份均归属于梁昌明所有（梁昌明与范美凤均不直接持有发行人股份），范美凤已确认其作为协议一方无权就该等资产向作为另一方的梁昌明提出任何主张。

梁昌明已书面确认，其与范美凤的离婚财产分割，不会导致其所间接持有的发行人的股份权属存在纠纷或潜在纠纷，其对发行人的控制权稳定。

在香港执业的周启邦律师事务所于2022年8月12日出具《有关：范美凤与梁昌明在FCMC 592/2018离婚案中财产分割之法律意见书》，确认：“1.1 就梁先生与范女士之离婚诉讼FCMC 592/2018的财产分割并没有影响梁先生在China Corporate Limited，TWS Technology（Holdings）Limited ，TWS International Investment Limited（明美国际投资有限公司），TWS Industries Limited （明美实业有限公司），Guangzhou TWS Communication & Electric Products Limited （广州明美通信设备有限公司），珠海齐心傲创企业管理合伙企业（有限合伙）及广州明美新能源股份有限公司的股权。1.2 就梁先生与范女士之离婚诉讼FCMC 592/2018的财产分割并不存在任何纠纷或潜在纠纷。1.3 就梁先生与范女士之离婚诉讼FCMC 592/2018的财产分割不会影响梁先生在China Corporate Limited，TWS Technology （Holdings） Limited ，TWS International Investment Limited（明美国际投资有限公司），TWS Industries Limited （明美实业有限公司），Guangzhou TWS Communication & Electric Products Limited（广州明美通信设备有限公司），珠海齐心傲创企业管理合伙企业（有限合伙）及广州明美新能源股份有限公司的控制权。”

综上，梁昌明间接持有的发行人股份均归属于梁昌明所有，范美凤已确认其作为协议一方无权就该等资产向作为另一方梁昌明提出任何主张。梁昌明间接持有的发行人股份权属不存在纠纷或潜在纠纷，发行人的控制权稳定。