执业律师权利保障与执业风险白皮书(约三万字)
一方面,律师理应是模范遵守法律的典范,对各类执业风险应当有明确的认识;另一方面,律师也应当勇力争取和捍卫自己的执业权利。为此,我们从实务视角出发,参看了已有实证研究结果、搜集了律师权利保障典型案例、调查了部分同行对执业中权利保障落实的看法,还尽可能地搜集了近三年来可检索的律师受到惩戒乃至刑事处罚的样本、律师从事非诉讼业务引发的违规或承担民事责任的样本,梳理分析了这些样本及情况,以期引起律师同人对自身权利维护、规范执业及防范执业风险的意识,从而对律师队伍健康有序发展有所裨益,推动法治化建设。
关键词:律师执业权利保障 律师执业风险 刑事犯罪 行政处罚 民事风险
凡例:法律文件名称中的“中华人民共和国”省略,例如:《中华人民共和国宪法》简称为《宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》简称为《刑诉法》、《中华人民共和国律师法》简称为《律师法》、《中华人民共和国律师暂行条例》简称为《律师暂行条例》。
第一部分 律师执业权利保障
二、执业权利保障典型案例
三、当前保障律师执业权利存在的问题
第二部分 律师执业违法违规情况
1979年,中国的律师制度恢复重建;1980年《律师暂行条例》通过,司法部根据条例印发了《律师十要十不准》,对律师执业行为进行规制。随后,司法部颁布了《律师执业道德和执业纪律规范》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等,这个阶段,律师的执业行为以行政管理为主,国务院司法行政部门负责监督落实。1986年,中华全国律师协会成立,1995年《中华全国律师协会章程》修正,规定了“律师协会有权制定律师行业规范和准则并组织实施”。律师行业的自律管理由此开始萌芽。1996年《律师法》颁布,律师被定义为“为社会提供法律服务的执业人员”,执业行为开始强调“社会化”属性,行业自律有了强化的契机。中华全国律师协会随后制定了带有明显律师职业特性的《律师执业道德和执业纪律规范》。此后,中华全国律师协会又相继发布了《律师执业行为规范(试行)》《律师协会会员违规行为处分规则》等规范性文件,细化了律师执业的违规行为及惩戒。2017年3月24日,全国律协投诉受理查处中心揭牌成立,随后各省(区、市)律师协会和设区的市律师协会均成立了惩戒中心。由于我国律师管理惩戒的体制由“一元化行政管理”逐步转变为“行政管理与行业管理相结合”的二元模式。因此,规范律师执业的行为的文件从最初的以部门规章为主逐渐发展为包括法律、部门规章、行业规范。律师执业既要关注不犯罪也要关注不违法、违规。
图1:2004年至2022年律师违法数据趋势图
二、律师执业被刑事处罚的典型案例
三、非诉讼业务中的违法违规案例
(一)非诉案件中构成的行、受贿犯罪
典型案例1:湖南五岭律师事务所单位行贿罪【(2019)湘1025刑初132号】。湖南五岭律师事务所的合伙人刘某某结识了时任郴州市城市建设投资经营有限公司董事长刘某1及其妻子李某1。2013年至2019年期间,刘某1在担任城投公司董事长、郴州市高新区管委会(以下简称管委会)主任等职务期间,通过安排和打招呼的方式,促使城投公司、管委会及管委会全额出资的郴州市高科投资控股有限公司在没有经过规定程序即与湖南某岭律师事务所签订聘请常年法律顾问合同,由湖南某岭律师事务所指派刘某某担任常年法律顾问,承揽诉讼业务及融资发债等非诉业务。刘某某13次送给李某1财物折合人民币共计115.5249万元。李某1收受上述财物后,均告知了刘某1。被告人刘某某作为直接负责的主管人员,在湖南五岭律师事务所单位犯罪中,具体实施犯罪并起决定性作用,以单位行贿罪追究刑事责任。
典型案例2:梁某某罪【(2016)粤20刑初216号】。被告人梁某某为让时任广东省佛山市高明区人民法院(以下简称高明法院)院长的何某某对其代理的佛山市高明区峰江股份有限公司(以下简称峰江公司)转制及所涉诉讼业务予以关照,贿送给何某某现金人民币5万元。
(二)非诉律师执业损害民事赔偿
典型案例1:广东吉某律师事务所见证失职被诉案(广东吉某律师事务所因此次见证行为被诉)【(2018)粤 1323 民初 4139 号等】。律师见证的《房屋转让协议书》被起诉认定无效。深圳市律师协会对陆某某律师作出深律纪处字[2018]46 号处分决定书,认为吉某律所陆志一律师在上述《房屋转让协议书》见证业务中,仅对双方签字行为进行见证,违反《律师见证业务工作细则》的规定,为非商品房转让提供律师见证服务的行为也违反了深圳市司法局印发的《关于严禁为违法建筑销售行为提供公证和律师见证服务的通知》的规定。我国律师法对律师见证并没有作为一项律师业务予以确认。案涉合同当事人之所以委托律师事务所进行见证,其目的系通过律师事务所提供专业法律服务,获取可期待的利益(购买房屋)。被告吉某律所在审核了双方当事人的主体资格等内容后,未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务,为当事人提供正确的法律服务意见。依据《律师见证业务工作细则》规定,承办律师在出具《律师见证书》前,应先对客户所要求见证的事项是否合法等内容进行审核。在案涉土地、房产缺乏相关证明材料及行政报建手续等只需形式审查即可发现存在缺陷的情况下,被告律师事务所未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务,存在过错。退还律师见证费 1000 元。律所非涉案合同主体,亦未收取涉案购房款,不承担连带退还购房款责任。
典型案例2: 金某(深圳)律师事务所见证失职被诉案【(2019)粤1323民初1922号】。我国律师法对律师见证并没有作为一项律师业务予以确认。案涉合同当事人之所以委托律师事务所进行见证,其目的系通过律师事务所提供专业法律服务,获取可期待的利益(购买房屋)。被告金某律所在审核了双方当事人的主体资格等内容后,未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务,为当事人提供正确的法律服务意见。依据《律师见证业务工作细则》规定,承办律师在出具《律师见证书》前,应先对客户所要求见证的事项是否合法等内容进行审核。在案涉土地、房产缺乏相关证明材料及行政报建手续等只需形式审查即可发现存在缺陷的情况下,被告金某律所仍进行见证并出具《见证书》,显然与律师见证所要求的专业法律知识及相关事项的审查要求不符,被告律师事务所未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务,存在过错,基于《见证书》项下的无效合同被告金某律所应退还律师见证费3000元。律所非涉案合同主体,亦未收取涉案购房款,不承担连带退还购房款责任。
典型案例3:广东泰某律师事务所见证失职被诉案【(2019)粤1323民初1525号】。案涉合同当事人之所以委托律师事务所进行见证,其目的系通过律师事务所提供专业法律服务,获取可期待的利益(购买房屋)。泰某律所在审核了双方当事人的主体资格等内容后,未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务,为当事人提供正确的法律服务意见。依据《律师见证业务工作细则》规定,承办律师在出具《律师见证书》前,应先对客户所要求见证的事项是否合法等内容进行审核。在案涉土地、房产缺乏相关证明材料及行政报建手续等只需形式审查即可发现存在缺陷的情况下,被告泰某律所仍进行见证并出具《见证书》,显然与律师见证所要求的专业法律知识及相关事项的审查要求不符,被告泰某律所未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务,存在过错。故原告基于《见证书》项下的无效合同诉请被告泰某律所退还律师见证费2000元。律所非涉案合同主体,亦未收取涉案购房款,不承担连带退还购房款责任。
典型案例4:王某某律师见证损害赔偿案【(2020)吉0421民初40号】。在原被告买卖房屋过程中,原告宋某某、付某某知被告邴某某、逄某某出售的房屋无产权手续,过分相信王某某出具的见证书,导致被骗,应当承担主要风险责任。王某某出具的是《律师见证书》,但根据《律师见证工作细则》规定,律师见证是指律师事务所接受当事人的委托或申请,指派具有律师资格或法律职业资格,并有律师执业资格的律师,以律师事务所见证律师的名义,就有关的法律行为或法律事实的真实性谨慎审查的一种律师非诉讼业务活动,王某某所出具的律师见证书不符合《律师见证工作细则》的客观要件,故王某某出具的见证应认定为个人见证,见证的内容也仅为对房屋买卖协议形式上的审查,在双方当事人没有提供房屋产权证且未能认真审查邴喜君、逄某某是否是该房屋所有权人的情况下出具见证书,见证不够审慎,王某某存在一定过错,应当承担相应的过错责任,应承担购房损失784300元的20%为宜,即156860元。
(三)非诉律师代理费追索
典型案例1:山东康某(青岛)律师事务所追索律师费败诉案【(2020)鲁02民终2209号】。律所未提交证据证明其负责拆迁事项法律服务的证据,应承担举证不能的法律后果。一审仅依据涉案工程搬迁工作真实存在,且已经实施,以及被上诉人提供通讯录、拆迁工作日记、会议记录、补偿协议、照片、光盘即确认双方已经形成事实法律服务合同关系不当,二审予以纠正。
典型案例2:山西语某律师事务所追索律师费案【(2020)晋0725民初152号】。原告为被告提供法律服务,被告对原告提供的法律服务内容无异议,双方虽未签订书面合同,但一方已经履行主要义务,对方接受的,视为合同成立。
典型案例3:广东捷某律师事务所被判退律师费案【(2019)粤0113民初8202号】。原告陈某某诉被告毛某某、广州笃某法律咨询有限公司、广东捷某律师事务所法律服务合同纠纷一案,要求三被告共同返还原告的律师代理费用共计590000元,认为合同签订后,被告没有履行合同义务,没有为原告提供任何诉讼或非诉法律服务。原告已经按照约定向被告支付了服务费,但被告广州笃某法律咨询有限公司、广东捷某律师事务所并未按照约定履行合同义务,原告要求解除合同并要求广州笃德法律咨询有限公司、广东捷某律师事务所返还代理费59万元符合法律规定,毛某某作为广州笃德法律咨询有限公司在2014年至2018年1月期间的唯一股东,且其以个人银行账号收取了原告转账的代理费,承担连带责任。
典型案例4:河南广某律师事务所被判退律师费案【(2020)豫03民终3227号】。广某律所已代理巨子公司参与该公司的诉讼案件,在该案件办理过程中又接受玄某公司委托,代理玄某公司与巨某公司诉讼案件。未主动告知其已经代理巨某公司的事实,也未取得玄某公司的书面同意,违反了利益冲突审查制度,玄某公司主张广泉律所签订《风险代理协议书》之前未告知上述情况,存在欺诈要求撤销《风险代理协议书》的诉求符合法律规定。玄某公司实际接受了广某律所提供的法律服务,其应当向广某律所支付律师费,酌定律师费为205443元。广某律所之前收取的30000元超过酌定律师费205443元的部分予以返还。
典型案例5:广东经某律师事务所破产债权确认案【(2021)粤01民终6140号】。《民营经济报社》管理人有否在《民营经济报社》被裁定进入破产清算程序后要求经某律所继续履行《法律顾问合同》。经某律所主张某直在根据管理人的指令继续履行案涉五份合同,管理人对此予以否认,且目前并无管理人明确表示要与经某律所继续履行案涉五份合同的书面证据。因此,经某律所向《民营经济报社》主张案涉五份合同的尾款144000元并要求确认该债权属破产共益债权依据不足,未被支持。
四、律师执业行为惩戒案例
(一)违反律师与检察官、法官、仲裁员关系规则
1.向司法人员行贿或诱导当事人行贿。处罚依据:《律师法》第四十九条第一款第二项、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第三款、第三十八条第一款第二项。例如,四川省某市律师协会调查认定,律师代某某确有主动向当事人提议行贿法官的违规行为;青岛市司法局因王磊律师行贿司法人员给予其停止执业六个月行政处罚(青司罚字【2021】第4号);上海市金山区司法局因某律师向司法人员行贿给予其停止执业六个月、罚款贰万元行政处罚(金司律罚决【2020】2号)。
2.律师向政府人员行贿。处罚依据:例如,湖南某市律师协会调查认定,律师符某某有向政府工作人员行贿的情形(情节轻微,被不起诉处理)。(二)违反律师与当事人的关系规则。
3.向当事人明示有特殊关系以争揽业务。例如,广东省某市律师协会邓某某律师、王某某律师,向当事人明示与执行法官有特殊关系以争揽业务。
4.私自收费或收费不规范。处罚依据:《律师法》第四十条第(一)项、第四十八条第(一)项、司法部《律师执业管理办法》第四十四条、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第(二)项、第十条第(三)项、第三十八条、第三十九条第(二)、(三)项例如,福建省某市律师协会因沈清荣律师利用提供法律服务的便利牟取当事人利益、违规收费,且多次逃避、抵制和阻挠调查,给予其中止会员权利六个月的行业纪律处分(龙司罚决字〔2019〕第3号、);沧州市司法局因李康律师除委托协议外,私下签订取保候审等事项,收取5万元,给予其停止执业3个月的处分(临司罚决〔2021〕1号);广州市司法局因唐莉律师未及时收费入账开具发票、未及时盖章,给予警告行政处罚(穗律罚〔2020〕2号)。
(二)违反律师在诉讼中的执业行为规则
1.会见时将手机交犯罪嫌疑人使用、传递书信、物品。处罚依据:《律师执业管理办法》(司法部令第134号)第三十九条、第五十三条第二款、《律师法》第四十九条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十八条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条。例如,广东省某市律师协会因梁某律师违规在会见中向犯罪嫌疑人提供手机,让其与家人以微信视频方式进行通话,给予其中止会员权利六个月的处分;上海市律师协会因宋某某律师会见中为犯罪嫌疑人传递书信,给予公开谴责的行业纪律处分;温州市司法局因向世忠律师会见时传递香烟给予停止执业三个月行政处罚(温司罚决字〔2020〕第2号);上海市奉贤区司法局因应军律师会见时传递纸条给予警告行政处罚(奉司律罚〔2020〕1号);上海市宝山区司法局因吉建明律师会见时违规让嫌疑人写书信,给予其停止执业两个月行政处罚(沪宝司罚〔2020〕第1号);天津市南开区司法局因韩建成律师会见在押犯罪嫌疑人时传递涉及案情的信件,给予其停止执业10个月的行政处罚(津南司〔2019〕第1号)。
2.携带犯罪嫌疑人近亲属进行会见。例如,安徽省律师协会因王某某律师携带犯罪嫌疑人近亲属进行会见,给予王某某律师中止会员权利六个月的行业纪律处分。
3.无委托或伪造家属委托书介入案件。处罚依据:《律师执业管理办法》第三十八条第(一)项、第五十三条第二款、《律师法》第四十九条第一项。例如,江苏省某市律师协会因刘某某律师未取得犯罪嫌疑人近亲属和监护人的委托,违规会见犯罪嫌疑人、介入案件,干扰依法办理案件,给予中止会员权利六个月的行业纪律处分;江苏省某市律师协会因管某某律师自行伪造当事人家属委托书,给予其中止会员权利6个月的行业纪律处分;天津市河北区司法局因刘苏华律师伪造合同、伪造授权签字给予停止执业六个月行政处罚(津北司罚决字〔2020〕第1号)。
4.明知系虚假民事诉讼仍办理案件。例如,湖南省律师协会确认贺某某、旷某某律师明知系虚假民事诉讼案件仍办理该类案件等事由(伙同国家工作人员滥用职权被判刑),给予吊销律师执业证书的行政处罚。
5.故意提供虚假证据、伪造证据材料。处罚依据:《律师法》第四十九条第一款、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十七条第一项、《律师执业管理办法》第三十九条第(四)项和第五十三项第二款。杭州市司法局因何潇律师故意提供虚假证据,给予其停止执业6个月行政处罚(杭司罚决〔2019〕3号)。湖州市司法局因周旭涛律师伪造证据材料,妨碍、干扰诉讼活动,给予其停止执业十个月行政处罚(湖司罚决字〔2019〕第1号)。
6.扰乱法庭秩序。处罚依据:《律师法》第四十九条第一款、《律师执业管理办法》第五十三条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第三款。例如:福建省某市律师协会收到福建省高级人民法院的投诉后,经调查并根据相关规定,给予周某律师中止会员权利7个月的行业纪律处分;绵阳市司法局因周波律师恶意诽谤法官偏袒对方,给予停止执业六个月行政处罚(绵司罚决〔2020〕2号);杭州市司法局因林云福律师干扰诉讼活动正常进行,给予其停止执业10个月、罚款一万元行政处罚(杭司罚决〔2019〕5号)。
7.辩护代理不尽责。处罚依据:《律师法》第四十八条第(一)(二)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十九条第(三)项。例如:深圳市司法局因王琴律师无正当理由、不按时出庭,给予停止执业四个月行政处罚(深司罚决字〔2020〕9号);重庆市渝中区司法局因王勇律师不按时出庭参加仲裁,给予其警告行政处罚(渝中司行罚决〔2019〕第2号)。江苏省律师协会直属分会因傅某某律师违规执业、辩护代理不尽责、违规收案收费给予其律师中止会员权利6个月的行业纪律处分;重庆市律师协会因吴某某律师在代理投诉人的民间借贷纠纷案件时,怠于履责,对当事人编造虚假事实等,导致投诉人经济受到严重损失,给予吴某师律师公开谴责的行业纪律处分。21、北京市西城区司法局因孙某某律师将与辩护无关的纸条交予在押人员并带入监区,给予其停止执业6个月行政处罚(西司罚决〔2019〕6号),处罚依据:《律师法》第四十九条第一款第六项、《律师执业管理办法》第五十三条第二款。
8.著名律师周泽因公开非法取证视频被禁业一年。
(三)违反其他规则
1.隐瞒担任公职的情况,提供虚假材料获得律师执业资格。处罚依据:《律师法》第四十八条第一项、第四十九条第一款第三项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第一项、第十六条第二和第三项、第三十九条第二和第三项。例如:江苏省某市律师协会因律师齐某某向司法行政机关和律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实,违法办理律师执业证并执业,给予其中止会员权利一年的处分;浙江省司法厅因徐某某律师提供虚假材料骗取专职律师执业证书,给予其吊销其律师执业证书、没收违法所得行政处罚(浙司罚决字〔2019〕4号)。
2.未取得律师执业证书以律师身份独自承办、从事诉讼代理业务。处罚依据:《律师法》第十三条、第五十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条);天津市和平区司法局因丁某某律师被处停止执业期间又以律师身份代理给予警告行政处罚(津和司罚决字(2019)第2号、《律师法》第四十八条第(一)项。例如:深圳市司法局因张某某指派非律师担任律师助理参与庭审,给予警告行政处罚(深司罚决字〔2020〕7号、《广东省实施〈律师法〉办法》第六十四条第二款、《深圳市司法局行政处罚自由裁量权适用标准(律师类)序号46);宝宾市叙州区司法局因朱某律师助理以律师名义从事法律服务,给予停止非法执业、没收非法所得、罚款柒仟伍佰元整行政处罚(宜叙司罚决字〔2020〕第1号)。
3.并同时在同一案件中为双方当事人代理。处罚依据:《律师法》第四十七条第三项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第一款。例如:阜阳市司法局因余某某律师同一刑事案件为被告人和被害人担任代理人警告二千元行政处罚(阜司罚决〔2020〕1号)。
4.离职检察官、法官禁业期违规执业。处罚依据:《律师法》第四十九条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十八条如天津市西青区司法局,因张某某律师从法院离任两年内担任诉讼代理人、辩护人,给予停止执业二个月行政处罚(西青司罚决字〔2020〕第1号、《律师法》。第四十一条、第四十七条第四款);湖州市司法局因陈某某检察官离职后,担任原检察院办理案件的辩护,给予警告、没收违法所得行政处罚(湖司罚决字〔2020〕第1号);检察院病退后承办原检察院案件、私自接受委托,收取费用,代理与本人有利益冲突的法律事务,给予停止执业六个月,没收违法所得壹万叁仟元行政处罚。
5.违反执业冲突禁止规范。处罚依据:《律师法》第十条第一款、四十九条第三款、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《律师执业管理办法》第四十七条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第(一)项、第(二)项、第十条第(一)项、第三十二条第一款、第三十八条第一款第(一)项。例如:深圳市司法局因陈某某律师执业期间在其他公司任职,给予警告行政处罚(深司罚决字〔2020〕10号);深圳市司法局因孙峰律师私下接收委托、同时代理有利益冲突的被告,给予停止执业三个月行政处罚(深司罚决字〔2020〕6号);台州市司法局因刘某某律师担任同一案件二名犯罪嫌疑人的辩护人,给予警告、罚款5000元行政处罚(台司行罚决字〔2020〕1号);太原市司法局因许某某、马某某律师二律师涉嫌交叉代理,违规会见,先后会见同案二被告,予警告行政处罚(并司罚决字〔2020〕第001号);2020年3月9日同一刑事案件为被告人和被害人担任代理人警告、二千元行政处罚;
6.违反禁止兼职规定。海南省司法厅因陈某律师执业期间,在外兼职未如实上报给予停止执业六个月行政处罚(琼司律罚决字(20190第2号)。
7.在执业场所外设立办公室、接待室承揽业务。太原市司法局因杨某某律师在执业场所外设立办公室、接待室承揽业务给予警告行政处罚(并司罚决字〔2020〕第003号),处罚依据:《律师法》第四十七条第(二)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第(四)项。
8.将起诉卷宗材料交予案外人并造成恶劣影响。南平市司法局因范某某律师将起诉卷宗材料交予案外人并造成恶劣影响。给予其停止执业六个月行政处罚(南司罚决〔2019〕2号),处罚依据:《律师法》第四十九条第一项、《律师执业管理办法》第五十三条。
9.律师事务所已变更仍以原律师事务所名义承办案件。兰州市司法局因贺某某律师明知甘肃贺某某律师事务所已变更仍以甘肃贺某某律师事务所名义承办案件给予其停止执业6个月行政处罚(兰司罚决字〔2019〕2号),处罚依据:《律师法》第二十五条、第四十八条。
第三部分
执业权利保障愿景及执业风险防范
(一)将律师执业风险警示教育专题加入律师培训计划。以人为鉴,可以知得失。系统总结执业律师违法违纪甚至是刑事犯罪的沉痛教训,提炼出思想上、执业环节中容易触碰红线的一般规律,通过有组织、不松懈的系统培训和行业管理,使执业风险的“警钟长鸣”,起到防微杜渐、防患未然之功效。
(二)将律师执业权利保障教育专题加入律师培训计划。根据最高检的要求,各级检察机关要指定专人专班负责侵犯律师执业权利控告申诉案件的审查办理,严把案件质量关,受理后及时全面开展调查核实,充分听取律师意见,确保在受理案件后十日内进行审查,对控告申诉反映问题属实的,依法通知有关机关予以纠正。对律师直接向检察机关进行申诉和控告的,应当在作出处理决定后两个工作日以内将处理决定书面答复律师本人,并通报其注册地的司法行政机关或者所属的律师协会。对律师协会移交的申诉和控告,应当在作出处理决定后两个工作日以内将处理决定书面告知律师协会,由律师协会向律师反馈。
(三)各级执法、司法机关对律师的司法建议或处分建议应当保障公平。律师维权方式方法不恰当,有规范性文件明确规定的,可以依法处分;对执法、司法机关,比如涉嫌刑讯逼供的行为及相关侦查人员,却没有给予任何调查处理,是显失公正的。
(四)关注律师执业行为引发的人身安全风险。例如,2017年7月河北十力律师事务所某律师在邯郸某法院因排队与法警发生冲突并被殴打,该律师随即向邯郸市律协申请维权邯郸市律协及时启动维权机制,全国律协维权中心获悉情况后及时报告熊选国副部长,并按照熊选国副部长的批示及时向最高法院反映情况,同时协调河北律协做好维权处置工作,经过调查,确系法院辅警殴打律师,参与殴打律师的6名辅警予以清退,给予法警大队长行政警告处分,赔偿律师经济损失,并向律师道歉。 此外,律师执业行为引发的来自利害关系人的人身威胁也时有耳闻,但法律没有就律师执业安全设置特别的保障条款。
二、律师执业风险防范
(一)关于辩护人、诉讼代理人伪证罪、妨害作证罪。四川省詹肇成犯辩护人伪证罪一案曾引发业内的高度关注。研究该案判决书可以发现,从证据角度看,该案的判决认定的事实较为客观,证据较为充分。对证人证言变化原因不明的事实,并未认定为定罪事实。一方面,辩护权必须受到法律的限制,律师应当在法律允许的范围内为当事人谋取合法利益。另一方面,本罪名中“引诱证人违背事实改变证言”中“引诱”和“事实”相互依存且含义模糊。办案机关及其办案人对案件事实的认定,往往带有有罪追诉的倾向性,不符合有罪追诉倾向的证据,极易被认定为是“引诱”的结果。引诱的方法也没有限制,比如李庄案中荒唐的“眨眼引诱”。
样本中,还有多起指使、引诱在押犯罪嫌疑人做虚假供述的案例如【 (2016)浙0784刑初917号】、一起为在押犯罪嫌疑人传递串证信息的案例【(2017)湘0511刑初60号】、三起为在押犯罪嫌疑人传递立功信息的案例【如(2018)云25刑终155号】。
律师群体对辩护人、诉讼代理人伪证罪、妨害作证罪的抵触情绪最大,认为本罪是对律师的歧视,是针对律师设置一个罪名,不利于充分发挥律师在刑事案件中的辩护职能,同时有损于律师的形象。2000年全国人大代表会,张燕等30位全国人大代表就提出了取消《刑法》第306条。从本文列举的典型案例看,辩护人、诉讼代理人伪证罪的相关事实确实存在需要刑法规制的必要,因此,律师群体对本罪的看法存在一定程度的偏颇,一刀切是不可取的。从刑法罪名体系看,现行刑法对司法工作人员妨害司法违法犯罪行为设定的罪名及刑种刑期均高于律师,例如刑法第243条的诬告陷害罪、247条的刑讯逼供罪、暴力取证罪、399条的徇私枉法罪等等,即司法工作人员妨害司法行为的入罪范围远较律师为宽,最典型的表现如刑法第307条规定,司法工作人员妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据的,从重处罚。但是,由律师作为特殊定罪主体的犯罪只有刑法第306条规定的律师伪证罪,没有律师作为特殊量刑主体的犯罪。同时,司法工作人员的妨害司法的犯罪既惩罚故意犯罪,也惩罚过失犯罪,如渎职罪中的执行判决、裁定失职罪、失职致使在押人员脱逃罪等等,而并未将律师的失职行为规定为犯罪。与律师相比,司法机关在讯问犯罪嫌疑人、被告人,询问证人时,更容易进行引诱,虽然刑事诉讼法第43条也禁止司法工作人员引诱证人,但是刑法只将司法工作人员刑讯逼供、暴力逼取证据的行为规定为独立的犯罪,将司法工作人员通过威胁、贿买方法获取证据的行为作为妨害作证罪的从重情节。司法工作人员采取贿买以外的其他诱供行为如何处理,刑法没有规定。如果司法机关的此类诱供行为都不受惩罚,却处理律师的诱供行为,显然违反平等原则……事实上,刑辩律师最忌惮的就是律师伪证罪中的“引诱”一词。此词含义过于模糊,具有很大的解释空间,容易成为司法机关打击报复律师的私器。尤其是其中的“引诱证人违背事实改变证言”的规定,在司法实践中给律师办理刑事案件带来很大的执业风险。
搜集到的这些样本案件中,几乎都与“引诱”有关;但也应看到,确实有些案件中的取证行为严重失范,而不是所谓的司法报复引发。涉案各被告人及其辩护人均作无罪辩护,但无一成功,主要原因是相关证据较为充分,以被告人车力申辩护人伪证案较为典型。在被告人申力申辩护人伪证案的判决书中,对其本人的辩解及辩护人的辩护意见均做了比较充分的分析论证,具有一定的警示意义:“车力申的供述与辩解证明他去过派出所向办案民警了解过张一抢劫案的案情;和向某某通过两次电话,但辩称没有告知向某某等人要被害人如何去派出所改证言;会见了张一两次,但辩称没有指使张一翻供。”“对车力申的辩解及辩护人的辩护意见。经查,关于车力申指使张一翻供的事实,律师会见笔录证明,张一在舒某1改变证言的次日车力申会见后翻供,张一供述其翻供是受律师车力申的指使,此事亦得到车某2、向某某的供述佐证,且彭某某供述其曾告知车某2,侦查阶段律师可以会见关押在看守所的张一,具体如何把案子搞混要车某2自己问律师,间接印证了上述事实,故车力申指使张一翻供的事实足以认定。辩护人提出可能系车某2或者公安、检察办案人员告知张一翻供的意见,仅系主观猜测,未提供任何证据证明,不予支持。关于车力申授意向某某教舒某1改变证言的事实,向供述是车某2聘请的律师在电话中告知其如何教舒某1改变证言,此事亦得到了车某2、蒋某栽的供述印证,车某2为张一聘请的唯一律师就是车力申,故可以排除其他合理怀疑,足以认定。舒某1改变证言及车战友改变供述的内容高度一致,作为辩护律师的车力申在其中起了沟通桥梁的关键作用。车力申的行为完全符合辩护人妨害作证罪的构成要件,对车力申及辩护人提出的无罪辩解和辩护意见不予支持。”
有鉴于此,律师同人应当更加牢固树立证据意识,在取证程序中可以参照侦查机关同步录音录像的相关规范,以同步录音录像的方式留存有效、无死角的证据以自证无罪;在取证过程中注意语言规范,应以开放性问题为主,尤其不能替代取证对象回答问题,或者对问题答案给予任何形式的指导。
(二)虚假诉讼罪。在民商事案件的庭审当中,程度不同的公然造假、撒谎问题相当突出。以“北大法宝”作为检索工具,把虚假诉讼作为关键词,选择“刑事案由”,文书性质选择“判决书”,共获得 2020 年 1 月至 2020 年 12 月的全国所有法律文书 538 篇,其中适用一审程序的案例 328 件……在 538 件虚假诉讼案件中,双方恶意串通,虚构借款合同的案件占到了全部案件的 57%,手段以虚构债权债务关系、夸大债权数额、重复索要债务为主。虚假诉讼行为在买卖合同、建设工程合同、保险合同、离婚案件等领域也有发生,手段一般是虚构价款、私刻公章、涂改合同条款、伪造合同条款、夸大损害范围、虚构事实等。随着经济的发展,虚假诉讼发生的领域在逐渐增多。实务中,诉讼单方、诉讼双方甚至与法律工作者、律师合谋进行虚假诉讼的情形都时有所见。更有甚者,是司法人员也参与其中。在虚假诉讼罪的案件中,行为人的手段一般是通过在证据上做手脚等方式捏造事实,隐瞒真相,其手段与许多犯罪的手段相似,甚至相同。因此,虚假诉讼罪与诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪可能存在竞合关系,在具体适用法律的时候要予以界分,判断行为人究竟触犯了什么刑法,然后按照《解释》第 4 到第 6 条的规定,依照处罚较重的规定定罪处罚。
《刑法修正案九》增设了虚假诉讼罪。因此,在判断虚假诉讼行为是否构成犯罪时,要严格分析其是否具备了虚假诉讼罪所规定的构成要件。同时,在认定案件事实时也要合理使用《刑法》第 13 条的“但书”条款。例如,律师参与虚假诉讼的行为,根据情节轻重,有的被认定为犯罪行为,被定罪处刑,也有的仅被司法机关给予行政处分,没有移交司法机关处理,处置是合理、恰当的。
(三)律师参加黑社会性质组织罪、参加恶势力犯罪集团(团伙)。为打击暴力讨债违法犯罪行为,我国专门颁布了套路贷相关问题的系列规范性文件;原来边界并不清晰的发放高利贷及各种讨债行为,有了明确的定罪处罚的依据。很多发放高利贷及讨债过程中,均有律师不同程度的参与。“拔起萝卜带出泥”,一些律师牵涉其中,甚至身陷囹圄。但律师在执业行为中,是否对服务对象正在实施的行为的非法性质有所认识,以及律师的执业行为是否可以认定为是对犯罪行为的“帮助”,是律师是否构成参加黑社会性质组织罪、参加恶势力犯罪集团(团伙)及相关犯罪的共同犯罪、虚假诉讼罪的共同犯罪的关键。相较于辩护人、诉讼代理人伪证罪,律师因执业活动涉嫌参加黑社会性质组织罪、参加恶势力犯罪集团(团伙)及具体罪名如虚假诉讼罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、诈骗罪等,是理论和实务中争议更大的律师执业风险问题。
搜集到的样本案例显示,律师涉嫌参加黑社会性质组织罪、参加恶势力犯罪集团(团伙)的基本事实依据通常仅为律师有且仅有单纯的依法律服务合同执业的具体行为。比如,据西宁市城中区检察院在庭上发表公诉意见及指控的起诉书、律师的辩护意见,认定林小青构成犯罪的事实有:与涉案公司签订《常年法律顾问合同》,因公司员工意图开走一个债务人抵押的车辆和债务人发生争执而报警,林小青曾到派出所参与调解;参与被害人罗某起诉涉案公司,林小青作为律师进行应诉,后该案调解结案;律师名牌被摆放在公司,强化了该犯罪集团成员内心的犯罪意志,林小青法律顾问的身份为犯罪分子提供了心理支持,即是帮助该犯罪集团的共犯。公诉机关指控林小青涉嫌参加“套路贷”恶势力犯罪集团的事实依据仅有林小青依法律顾问合同履行职责的行为,竟然还包括了犯罪集团成员自行决定将林小青律师名牌摆放在公司的他人行为。
正如坏人也有委托专业律师提供法律帮助的权利一样,律师并不具有代替公、检、法相互配合、相互制约并应经人民法院依法判决、给人定罪的职责和功能。要求律师在提供法律服务时对委托事项以外的问题进行全面考察、给出权威论证结论,再决定是否实施法律服务,是期待不可能的欲加之罪。正如本所著名刑辩律师徐平在林小青案的辩护词中所言:“结合刑事法律规定和《律师法》的规定,如果要认定律师和其服务的当事人构成共同犯罪,应该具备的条件是:1、在主观方面,律师明知其服务的当事人正在进行犯罪;更重要的是2、在客观方面,分两种情形,(1)律师帮助当事人的行为超出了律师业务范畴(如指挥组织、出谋划策、参与暴力行动等等),则以普通共犯的要求对待;(2)律师帮助当事人的行为在律师业务范畴以内,但其业务活动本身具备违法性(如虚假诉讼)。如果不具备这些主客观条件,即便律师的执业活动客观上帮助到了犯罪人员,依法也不能将律师的执业活动认定为犯罪。”在律师涉黑恶案件中,依法保障律师同人的合法权利显得更有紧迫性,强有力组织关怀和专业的辩护力量实属必须。
(四)行、受贿犯罪及以行贿为名的律师诈骗犯罪。律师应当是模范遵守法律的典范,而不应当充当司法掮客。中国是人情社会,关系影响深入人心。海南省高级人民法院副院长张家慧案发后,38名律师因违法违规被查处;最高人民法院原副院长奚晓明、黄松有受贿案、最高人民法院原法官王林青受贿案,等等司法官员腐败案件当中,无不出现行贿律师的身影。因此,当事人及委托人出于各种意图委托律师找关系、打关系的情况应当说既常见又普遍,律师同人务必时刻保持高度警醒。敬畏法律、不以身试法,走专业路线、有能力对不正当请托说不,是律师防范行、受贿犯罪刑事风险的唯一正途。
此外,同一般犯罪主体一样,律师更不应有侥幸心理。在律师行贿和伙同司法人员共同受贿案件中,涉案律师大多能够认罪坦白,争取从宽处理。对于从轻、减轻情节,主要以自己在共同犯罪中从属于司法人员,应属从犯为主要辩护观点或自我辩护观点。
而在罗律师以找关系为由诈骗案中【(2019)闽0203刑初552号】,判决书就认定涉案律师行贿犯罪事实的证据进行了相当充分的论证,正说明“若要人不知,除非己莫为”:首先,李某的陈述与证人苏某、王某的证言相互印证,证实李某因受苏某家属所托希望通过罗律师寻找关系为曾某1、曾某2办理取保候审,且在罗律师的要求下,先后于2018年1月18日、2018年1月22日在厦门市思明区威斯汀酒店停车场两次送给罗律师现金共计200万元。上述陈述和证言内容得到在案的银行取款监控录像、银行交易明细、手机拍摄照片、手机活动轨迹、车辆卡口记录轨迹、酒店监控录像、酒店监控录像截图、录音文件等证据的印证,客观反映了李某两次至银行提取现金装袋后送至威斯汀酒店停车场并放入罗律师所驾驶车辆后备箱的过程,而且从李某、苏某向公安机关提供的录音文件内容来看,罗律师在事后和李某、苏某的交谈过程中亦确认其收取200万元钱款的事实。因此,罗律师关于其没有收取钱款的辩解与在案证据所证实的事实显然不符。其次,李某的陈述与苏某的证言还证实罗律师向其二人表示可以帮曾某1、曾某2办成取保候审,并于2018年4月9日向其二人出示了一份不予起诉决定书,称已经通过领导把曾某1、曾某2一案做成不予起诉,该节陈述和证言内容得到证人彭某、陈某1、陈某2的证言、手机微信截图、录音文件、电子数据勘验、检查笔录等证据的印证。事实上,罗律师因该事向陈某1发送曾某1、曾某2父子案件信息求神问卦、托彭某打听案件情况、下载陈某2所拍摄不起诉决定书图片后向李某、苏某宣读虚假内容、多次宣称其顶着压力找领导办成事情等,远超出其所辩称的仅提供法律咨询范围。第三,漳州市公安局台商投资区分局经侦大队出具的情况说明、福建省龙海市人民检察院起诉书、律师委托手续证实曾某1、曾某2仍在羁押状态,且已被提起公诉,并非罗律师所称可以不予起诉并取保候审。第四,公诉机关当庭播放的三份录音文件均系由公安机关依法获取,来源合法、语音清晰、对话内容连贯,且经过福建省公安厅物证鉴定中心鉴定确认三个录音文件中指定说话人与罗律师系同一人,罗律师亦当庭认可该三份录音文件是其与李某、苏某的对话内容,因此具有真实性、客观性和关联性,可以依法采纳为定案的依据,不需要重新作出鉴定。第五,关于本案被害人的认定问题,李某因罗律师虚构事实、隐瞒真相的行为而陷入错误认识,帮助苏某家属找罗律师办理曾某1、曾某2取保候审,造成了实际财产损失200万元,依法应当认定为本案的直接被害人。综上,现有证据足以认定罗律师以帮助办理取保候审、找领导跑关系等为由,从李某处骗取现金200万元,且在李某的追讨下予以否认,主观上具有非法占有目的,客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段,符合诈骗罪的主客观构成要件;涉案赃款200万元的去向未能查明,罗律师的经济收入状况如何,并不影响对该行为性质的认定。因此,被告人罗律师及其辩护人的相关辩解、辩护意见缺乏事实基础和法律依据,不予采纳。
司法部还在《全国公共法律服务体系建设规划(2021-2025年)》中提出到2025年,全国执业律师达到75万名。近几年,律师队伍正在日益壮大,竞争也愈发激烈,社会对执业律师提出了更高的要求,一方面要求律师以专业为立身之本,精研案件,见微知著。另一方面,律师还要有良知,不知法犯法,执业规范化。律师不同于其他行业,律师工作关乎当事人的生命、自由和财产权益,也关乎法律的公平、正义,这个庞大的群体不仅是法律服务商品的提供者,在新时代下,作为中国特色社会主义法治工作队伍的重要组成部分,更要有新担当,新作为!
作者:律璞玉律师,北京大成律师事务所合伙人,前检察官(06-16年),前省级优秀公诉人,检委会列席委员、部门负责人,哈尔滨市业务技能竞赛第一名,曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任,担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人,获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师,曾发起刑事辩护技能全国巡讲,在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办,获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件,重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件,对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验,能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》,著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》(已上架)《无罪辩护》《全面质证》(即将上架)。与郑晓钧律师合著文章《股权代持风险研究》入围大成30周年论文评选。
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