证券犯罪数额辩护策略之三：操纵证券市场罪案件中不同的流通股计算方式对定罪量刑的影响

在笔者此前发表的《证券犯罪数额辩护策略之二：操纵证券、期货市场罪案件中不同的价量计算方式对定罪量刑的影响》一文中，对于操纵证券市场刑事案件的数额辩护策略进行了初步阐述，从价量指标影响定罪问题的法律演变、价量指标是如何影响量刑档次的角度展开，指出证券犯罪案件的辩护律师在办案实践中，除了常规性的辩护策略，还需要补强证券法律知识，向办案单位提出正确适用证券成交量及其比值的价量计算公式以降低当事人的量刑幅度的法律意见。

本文继续探讨律师在办理操纵证券市场罪案件中，如何践行笔者倡导的数额辩护策略，正确理解《刑法》第一百八十二条第一款第二项的滥用持股优势，深入理解当事人“持有或者实际控制证券的流通股份数与该证券的实际流通股份总量的百分比”的计算逻辑，以界定该比例是否达到新（旧）司法解释规定的10%（30%）的定罪量刑标准，在明了不同的流通股计算方式对定罪量刑的影响之后，依法维护当事人合法权益，为当事人开展有实质性意义的证券犯罪专业辩护。

刑法规定和案情简述

《刑法》第一百八十二条第一款第二项规定，有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的……

在笔者办理的多起操纵证券、期货市场罪案件中，有一个案件在持股优势的数额认定方面具有典型意义，其简要案情如下：

甲委托乙为甲实际控制的某上市公司提供市值管理服务，具体合作方式为甲提供资金，乙按一定融资比例配资，共同进行市值管理。

乙控制的90个证券账户于半年内累计交易超过2.5亿股，成交金额超20亿元。乙控制的该90个证券账户的持股量在3%-4%之间，甲名下4个证券账户持股量为27%（该4个证券账户的股票虽然名义上为无限售流通股，但是其中25%的股票处于质押或司法冻结状态，不能自由交易），乙和甲控制的合计94个证券账户持股量刚刚超过了30%，其中乙控制的90个证券账户存在连续20个交易日内连续买卖股份数累计超过该证券同期总成交量30%的情形。

在现实生活中，许多上市公司实际控制人及其一致行动人，其持有的股票往往因为投资及公司经营的需要而进行了股票质押或者被司法冻结，该部分股票事实上处于被限制销售、无法实际流通的状态。

《公司法》第一百四十一条¹也对上市公司发起人和董监高的股份转让作出了明确限制，事实上也造成部分股票无法实际流通。

笔者通过对中国证券登记结算公司提供的涉案上市公司《证券质押及司法质押/冻结明细表》《合并普通账户和融资融券信用账户前N名明细数据表》、证券交易所提供的《相关数据的协查结果-指定期间刑事追诉指标情况表（连续20个交易日）》等基础数据进行分析，认为该案在流通股百分比与成交量百分比这两个关键性事实的认定问题上存在相当大的辩护空间（本文仅探讨流通股百分比的数额辩护策略），该比值是否超出30%，将直接影响案件是否达到“情节严重”的刑事追诉标准。

接下来重点阐述流通股百分比的N个计算逻辑。

立法原意：如何正确理解《刑法》第182条中的滥用持股优势

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010）第三十九条第一项规定：[操纵证券、期货市场案（刑法第一百八十二条）]操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的。

该法律条文中，关于“持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量”的百分比表述，其中的分子“持有或者实际控制证券的流通股份数”的范围，——即对于被告人持有的流通股份数的计算而言，除了以其总股数扣除其本身不具有实际流通交易功能的“限售股份数量”以外，是否还应扣除因为被质押/冻结而限制交易的失去实际流通功能的无限售流通股数量？

持股优势，是每一个上市公司的创始人（或者实控人）、大股东在企业创业、投资过程中自然形成的必然结果。持股优势本身无罪，而滥用持股优势地位的操纵市场行为才可能构成犯罪，这是我们在对涉嫌操纵证券市场行为进行刑法评价时，应当明确的一个重要认知。从本罪名的立法原意分析，其规制的应是滥用持股优势且客观上有利用该优势去操纵市场的行为，所以才会有前述法律条文上的“持股占比30%以上”“连续20个交易日内”且“成交量占比30%以上”，即证券犯罪领域简称的“3-2-3入罪标准”（第三十九条第一项），该三者必须同时具备，缺一不可。

中国证券监督管理委员会2007年印发的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（2020年废止）第十八条对“持股优势”有非常明确的规定，“证券执法人员可以对行为人在行为期间持有实际流通股份的总量及其所占相关证券的实际流通股份总量的比例、同期相关证券的投资者持股状况等因素综合分析判断，认定行为人是否具有持股优势”。这进一步说明，国家证券监管部门在认定行为人是否具有持股优势，计算行为人实际控制的股份数与实际流通股份总数的占比时，非常明确地采取的是“以是否具有实际流通功能作为核算标准进行同类项比对”的原则。

笔者认为，中国证监会关于持股优势的认定逻辑，对于办理操纵证券市场罪的刑事案件，有重要的参考意义。

将流通股分为限售流通股与无限售流通股，这只是证券行业通行的做法。所以在前述案例中，证券交易所在核算操纵证券市场行为的相关数据时，习惯性地将被告人登记在册的“限售流通股”予以剔除，而将其持有的无限售流通股总数作为“实际流通股”纳入分子计算。但是对无限售流通股中的“被质押/冻结流通股”并未予单独提取、扣减。

笔者认为，刑诉法第六条明确规定了“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事诉讼基本原则。我们刑事法律人要打破各种行业固化思维带来的认识惯性和认知误区，回归到刑事案件的事实本质，回归到刑事法律的立法原意，正确理解《刑法》第182条及其司法解释、国家主管部门关于滥用持股优势地位的立法原意，正确理解“限售流通股”“被质押/冻结流通股”等概念外延及其内涵，正确理解行政法处罚程序与刑事诉讼程序的证据规则与事实认定的个中区别。

兵家必争之地：限售股、流通股与实际流通股之辩

在该类操纵证券市场案件中，被告人是否形成了30%以上的持股优势，其持有股份中，限售股、被质押/冻结股、流通股与实际流通股的界定与是否应当计入或扣减，就成了法庭上控辩双方必争之地。

“限售流通股”是证券行业用语而非刑法概念，它是指公司股份上市之前根据证券法规和《招股说明书》等上市文件之约定而形成的原始“限售”状态，而“被质押/冻结流通股”则是公司的无限售流通股股份上市以后、大股东在公司的后续经营过程中因为举债而质押股票或者被司法机关强制执行而冻结股票所形成的新的“限售”状态。其虽有流通股之名，而无流通股之实；虽有无限售之名，而行“限售”之实。属于处于事实上的限制销售状态的名义上的“无限售流通股”。

“限售流通股”与“被质押/冻结的无限售流通股”，二者只是形成的时间先后不同，但是在是否“限售”（即具有失去实际流通功能）的问题上并无差别。

所以，被质押/冻结的无限售流通股当然也属于被限制交易出售的股份。

在计算被告人持有或控制的流通股数时，不仅仅是“总流通股数—限售流通股数”，还应该减去“被质押/冻结的无限售流通股”，即“总流通股数—限售流通股数-被质押/冻结的无限售流通股”。这样计算，得出被告人实际可以动用的可以用来操纵股票价格的流通股，方可称其为刑法意义上的“持股优势”，即用于操纵证券价格的可交易筹码。

否则，如果按照前一种计算逻辑，计算被告人持有或控制的流通股数，即“总流通股数—限售流通股数”，我们假定其得数为一亿股。我们举一个极端一点的例子，假设其中有99.9%被质押/冻结（现实生活中，名下股票全部被质押/冻结的上市公司大股东并不鲜见），只有0.1%即10万股可以出售，难道他持有的可实际流通股不是10万股而是1亿股？难道要认定他的10万股就等于1亿股？难道他持有的少得可怜的10万股居然就构成了刑法上的足以操纵证券市场价格的所谓持股优势？

所以，计算实际流通股百分比的时候，不仅仅应该减去公司IPO时就存在的“前期的限售流通股”，还应该减去后期因被质押/冻结而形成的“后期的限售流通股”。

前述结论，与中国证券监督管理委员会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（2020年废止）第十八条对“持股优势”的界定逻辑是相通的。

学界观点：五位法学博导的专家论证意见

秉持对法律负责、对当事人负责的审慎态度，为了论证本文观点，笔者带领辩护律师团队特别委托了中国知名的五位法学专家对案件的事实认定和法律适用等方面进行了论证。

在专家论证会上，我们对案情做了详细介绍，五位法学博导组成的专家组经充分讨论后一致认为：针对委托方提请论证的问题，根据委托方提供的案卷材料，结合《刑法》《刑事诉讼法》《证券法》等法律法规及相关司法解释的有关规定，在计算行为人实际控制的流通股份数与该证券的实际流通股份总数的占比时，应当扣除“限售流通股”和因质押冻结而无法转让、交易的“无限售流通股”。本案中公诉机关指控甲、乙等人持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上的证据不足，现有证据不能确实、充分地证明甲、乙等人的行为达到了操纵证券市场罪的入罪标准，建议做无罪处理。

注释

1《公司法》第一百四十一条规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。