近百份判决书里，女主播与榜一大哥的恩仇

▲  榜一大哥和女主播的纠纷，很多祸起打赏的不规范（人民视觉/图）

“二十多岁，面容姣好”“护士以及幼儿园老师”“需要赚钱给父母看病”，这是在视频直播有关的纠纷案中，女主播的常见人设；与之相对的是“榜一大哥”，后者形象通常是“事业有成”“出手阔绰”。

这是经常见诸热搜的两个直播间角色。自有网络直播以来，女主播和榜一大哥就游走于情感与情色的暧昧关系之中，而又因打赏规则里的金钱关系，两者往往是直播相关纠纷乃至刑事诈骗案里的常见组合。

最近的热议案例是，2022年5月20日，武汉市东湖高新区法院公布了一起诈骗案，被告人虚构事实诈骗多名女主播九十余万元，该案一度登上微博热搜。有网友戏称，在诸多女主播诈骗男用户的案子中，这算是榜一大哥的“反杀”。

南方周末记者以“主播、打赏、赠与”为关键词在中国裁判文书网检索发现，这类民事案件判决书至少有142份，进一步筛选得出与女主播、榜一大哥关联度较高的有71份，以用户一方向主播或直播平台追讨打赏款为主，追讨金额大都达到数十万元。另以“主播、打赏、诈骗”为关键词检索则有441份刑事判决书，案情多样。

有趣的是，在诉诸法律时，向女主播追讨打赏款的，主要是榜一大哥的妻子。而这类民事案件里，能否撤回打赏款仍是争论，各地法院亦是判罚不一，甚至同个官司一审二审都存不同见解。

2022年6月22日，国家广播电视总局、文化和旅游部印发《网络主播行为规范》，其中发布了31种网络主播在提供网络表演及视听节目服务过程中不得出现的行为。有评论认为这预示着网络直播行业野蛮生长时代已经结束，将进一步趋向于规范化管理。

这是一组“相爱相杀”的组合。

人设为“二十多岁，面容姣好”的“女主播”并不一定是本人，可能是男性业务员的角色扮演。2021年山东省青岛市黄岛区法院审理的一起诈骗案中，21岁的赵某被一家江西公司聘为业务员，编造虚假的护士、幼儿园老师等主播信息，在社交软件上添加男性用户，按照既定的话术模板与受害人聊天，并诱骗至直播间，让受害人误以为他就是女主播本人。

一条类似“杀猪盘”的流水线由此产生。在合伙人、主管的指导和女主播的配合下，业务员编造谈恋爱、过生日、与平台解约要完成考核任务、身体不舒服、主播PK等虚假理由，诱导男用户在平台充值，打赏女主播。

这起诈骗案受害者上百名，涉案金额132万多元。股东通过分红获取非法利益，业务员、主播通过底薪加业绩来获利。

在南方周末记者梳理的20份与主播、打赏相关的诈骗案裁判文书中，类似的团伙诈骗案件有11起，占比过半。

与女主播的柔弱人设相对，榜一大哥诈骗女主播时，出场多为事业有成、多金且可依靠。榜一大哥是网民使用的简易称谓，在判决文书中，并未提及这些涉诉的男用户是否为榜一大哥，他们大都以“小额、高频”的方式打赏，具体案情中多提到为帮助女主播在直播PK中获胜而多次打赏。

男用户诈骗女主播的案件中，较少团伙作案，大多为一名男性在同一时间段欺骗多位女主播。

据安徽省泾县人民检察院指控，2020年4月，许某在YY平台结识女主播后，将自己包装成高干子弟、事业成功人士。骗取女主播信任后，发展为恋人。随后的故事情节与“女主播诈骗男用户”类似，女主播最终被骗87万余元。许某为了维持关系，还将其中29万余元用于这位女主播的直播间打赏。

在重庆市巴南区法院审理的另一起案子中，41岁的冷某某的形象则是公司股东，自称在市内有房有车，与多名女主播发展为恋人。手段亦颇为相似，他从一位女主播处骗取27万余元后，又打赏给这位女主播12万余元。

“这两种形式本质上是一样的，都是对另外一方的依恋或希望获得情感补偿。”华中科技大学社会学院讲师胡鹏辉在直播平台兴起的2016年，针对网络直播进行了社会学研究，后续一直对直播行业保持关注。

他认为，直播兴起的大背景是我们正处在原子化社会，社会关系是脱嵌的，而网络直播是一个重要的情感补充和放松方式。网民在现实中遭遇不如意、难获成就感，在直播间里容易得到补偿。比如花几元钱，就能给喜欢的主播发亲吻表情，主播还会口头感谢。

直播平台设计的规则增强了这种情感体验。打赏价值更高的礼物，就能获得主播更多的注意与回馈，同时也能获得围观网民对他的瞩目。榜一大哥刷一次“火箭”（对应价格为500元或1000元的虚拟道具），往往会赢得直播间里的其他人的关注和赞美等；在连麦PK中，榜一大哥也会为了守护女主播，不断打赏刷礼物。

对于女主播而言，她加入公会（为主播包装塑造的经纪组织），主播之间存在竞争压力；在公会以外，女主播与其他主播连麦PK时也存在竞争，面临输掉PK将接受惩罚及当天收入降低的压力等。这时候出现一位挥金如土的榜一大哥，无疑会给她带来依赖感。

而在这种建立于网络匿名之上的亲昵关系中，诈骗者也正好趁虚而入。

这类民事纠纷案件中，缘起主要是直播观众一方希望撤回打赏，因而起诉主播或直播平台。案由包括不当得利纠纷、赠与合同纠纷、民间借贷纠纷等。值得注意的是，其中大部分的上诉方为男用户妻子。

浙江绍兴的俞女士是在整理患癌去世丈夫的遗物时，发现丈夫手机里的打赏赠与记录的。2017年9月至2019年2月期间，丈夫在妻子不知情的情况下，给一位女主播打赏了四十多万元，另有不少私下的红包，备注有“520、1314”等字样。

俞女士将女主播和直播平台方北京陌陌科技有限公司一起诉上法庭。她主张，丈夫通过陌陌平台对女主播的充值打赏赠与行为，非法处置了夫妻共同财产。而丈夫打赏赠与是为了与女主播保持不正当男女关系，有违道德风俗，应当判定充值打赏无效，返还打赏款项。

这是一起典型案例。案子的关键，首先落在直播打赏的性质究竟是无偿赠与还是有偿的网络消费上。

最高法罗敏、苏敏在其分析文章中指出，直播打赏中的法律问题，学界及实际判决的案例中存在两种看法，一种认为直播打赏是服务合同，另一种则是赠与合同，两种定性的核心争议在于网络直播是否存在对价。

持赠与合同的观点认为，用户对主播的表演是否打赏以及打赏金额纯属自愿，具有单务性、无偿性，符合赠与的法律特征；持服务合同的观点则认为主播提供了表演、互动等服务，直播用户打赏的同时获得了精神上的愉悦或智识上的提高，这属于网络新业态下非强制性付费的服务形态。

“如果认定直播打赏属于赠与，撤回打赏的可能性更大一些。”京都律师事务所律师刘立杰分析。在南方周末记者梳理的71份判决书中，法院认定为赠与的共有23例，其中5例得以撤回打赏，而认定为消费服务的35例案件中，则无一例撤回。

在俞女士的案件中，一审法院认为，观看直播并未设置门槛，“陌陌”用户可以任意观看，并不要求其赠送礼物或规定必须赠送的数额，因此，用户赠送礼物的行为与主播的表演行为、平台的运营行为均非对待给付义务，故应认定为赠与行为。同时，认定女主播、陌陌平台理应返还部分财产。

但二审法院浙江省金华市中院作出了截然不同的判决。二审认为，涉事丈夫打赏的并非真实钱款，而是虚拟道具，该道具是产生并储存于陌陌，且不能直接兑换回金钱；另一方面，其在观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，亦获得了精神上的满足，故应为网络消费行为。

最终，二审法院撤销了一审判决，驳回俞女士的全部诉讼请求。

亦有法院认为直播打赏行为两种属性均有。2020年12月安徽省无为市法院作出的一份判决，判定直播平台与用户钟某之间既存在网络服务合同，又存在赠与合同关系，并对打赏款按网络服务费用30%、无偿赠与70%的比例划分，网络服务的部分无需返还，无偿赠与部分按30%比例返还。

不过，二审则改判直播平台与用户之间仅存在网络消费合同关系，直播平台无需返回打赏款。

刘立杰律师团队曾于2021年针对直播打赏相关问题进行专题法律研究。在收集整理的相关数据中，他们发现，裁判结果与地域存在一定的关系，总的来说，经济发达地区如广东、浙江、上海认定直播打赏属于服务合同的案件更多。

“我们认为这种差异可能与两方面的因素有关。”刘立杰称，一方面，这些地区对直播打赏这种互联网经济新业态采取了较开放、包容的态度，另一方面，裁判差异也与法官个体的主观认识有关，直播打赏与主流文化之间的关系存在模糊之处，对一部分人来说仍比较陌生，对直播平台的认识也仍未形成共识，这些都会对法官的自由裁量产生影响。

最高法主办的《人民司法》杂志于2020年第19期刊登了讨论网络直播打赏的法律性质的文章，其中认为：“平台不能以打赏是用户对主播单方面赠与为由来逃避行政监管。当下回归打赏是用户与平台之间网络服务合同实现方式的本质，重塑平台在直播服务中的首要责任义务，对规范平台及主播行为具有重要意义”。

诸多民事判决书中，涉诉的直播平台通常不会被判定负有实际的责任问题，但不少判决书提到了平台的“社会责任”。在上述俞女士的案子中，二审判决就特别提到：作为直播平台的经营者，亦应担负起与其盈利相对等的社会责任。

2018年8月正式成立的北京互联网法院，则在网络服务合同纠纷案的判决书中，特别强调“直播行业尚处于逐步规范中”。2020年11月12日，国家广播电视总局发布《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》，明确网络秀场直播平台应积极研究，播出推荐追求劳动创造、展示有益才艺和健康生活情趣等价值观积极的直播节目。

在一些诉讼中，直播平台则会强调，平台所公示的用户协议内容以及各种温馨提示，“直播间下方有蓝色字样，内容为提示用户谨慎判断诱导打赏、私下交易的行为，以防人身或财产损失”。

刘立杰发现，虽然早有相关领域立法的呼吁，直到最近，相关部门也只是主要针对未成年人打赏发布了《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》，“这也反映出相关问题争议较大”。但他认为，在权利不明晰的情况中，定分止争是比较难实现的，因此立法或者主管机关还是应当及时对直播行业包括直播打赏在内的一系列问题作出明确规定，对于涉及游戏、直播等偏中性的技术，应当结合具体的服务内容和展现形式进行规范指导，疏堵结合。

在上述民事纠纷之外，刑事诈骗案件对打赏款项计入定罪金额则较少争论。最新消息是，2022年6月22日发布的《网络主播行为规范》中，要求主播在直播中不得通过有组织炒作、雇佣水军刷礼物、宣传“刷礼物抽奖”等手段，暗示、诱惑、鼓励用户大额打赏，引诱未成年用户打赏或以虚假身份信息打赏。