刑法是对人最低的道德要求，不是惩罚人渣的，而是惩罚人渣中的人渣

罗翔 · 中国政法大学刑事司法学院教授

格致论道第69期 | 2021年6月19日 北京

很多人经常问我：“你是教什么的？”我说：“我教刑法的。”大部分人听到我这个专业都会倒吸一口气说：“那么可怕的专业，你居然敢教它？”

刑，拿人开刀嘛！但是请各位注意，我教的不是刑，而是刑法。刑法除了刑，还有法，它除了要研究怎么拿人开刀，还要通过法律来限制这种拿人开刀的权力。刑法不仅要惩罚犯罪，还要限制惩罚犯罪的权力本身。

有一个我每年上课必讲的案例，可能在座很多朋友都听过，就是邓宝驹案。邓宝驹在1998年是深圳宝安区沙井信用合作社主任，他“能力很强”，在短短的3年之内贪污公款2.3亿，光“二奶”就包了5个。

1998年的2.3亿，那是什么概念啊？我估计这2.3亿压着你，可能会把你砸死。我特别查了一下，1998年深圳每个人的年均收入大概是2万块钱。所以，每年2万块钱要想赚2.3亿，这大概得工作多少年？大概得干1万多年，可能得回到山顶洞人的时代。

“二奶”5个，其中“五奶”小青，据说就跟他好了800天，就拿了1840万。我算了一下，平均一天也是2.3万，看来邓宝驹对2.3这个数字颇为青睐。

我现在想问问各位，凭借最朴素的情感，觉得对邓宝驹应该判什么刑？很多同学都会说，这种人渣不杀不足以平民愤，应该拖出去用狗咬死，“犬决”！

但是现在问题出现了，当大家打开1997年《刑法》，第271条对这种行为是有规定的。邓宝驹是农村信用合作社主任，换言之，他不是国家工作人员，只是属于集体经济组织的工作人员。所以，他不构成贪污罪，贪污罪是有死刑的。他只能构成职务侵占罪。

按照1997年的《刑法》，职务侵占罪的最高刑是五年以上有期徒刑，按照当时的现行法律最高也就只能判他十五年有期徒刑。所以，最后邓宝驹被判了十五年有期徒刑。

那各位同学、朋友想一想，刑法是惩罚了邓宝驹，还是保护了邓宝驹呢？如果没有刑法，邓宝驹能不能被干掉？领导一拍桌子说：这种人渣留在世界上干嘛？拖出去！但是现在有了刑法，在某种意义上不仅没有惩罚他，反而是保护了他。

我想提醒各位注意的是，如果大家认为刑法只是拿人开刀，只是为了惩罚犯罪，那还需要刑法吗？或者说需要成文刑法吗？其实是不需要的。刑不可知，则威不可测。所以，在某种意义上，成文刑法的出现反而束缚了国家打击犯罪的手脚。

这就是为什么我研究的是刑法，而不是刑。因为刑法既要惩罚犯罪，同时又要限制这种惩罚犯罪的权力本身，也就是所谓的保障人权。

大家知道，我们每个人内心深处都有幽暗的成分，所以人组成的任何机构天然都有败坏的倾向。相信大家都听过阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败。“在所有权力中，哪种权力最可怕呢？刑罚权。它轻则剥夺公民的财产，重则剥夺公民的自由甚至生命。稍有不慎，后果不堪设想。所以，这就是为什么我们要把刑罚权用法律的手段加以严格约束，避免它打击过度。

当然，如果没有刑法，也许在邓宝驹案中可以实现正义，把他直接干掉，满足民众的期待。但是这却埋下了一个风险，那就是在座的每一个人，包括我，都有可能成为刑罚的对象。

相信大家都记得中国古代1141年除夕之夜那个悲惨的案件——岳飞之死。从此，我们中华民族记住了这八个字：欲加之罪，何患无辞。如果刑罚权不受到刑法严格的约束，那么“欲加之罪，何患无辞”的历史悲剧就会一而再、再而三地上演。这就是为什么在现代社会，刑法不仅要惩罚犯罪，还要限制这种惩罚犯罪的权力本身。

德国法学家拉德布鲁克曾说过：“刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”这句话我非常喜欢。

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这就是为什么刑法要规定罪刑法定原则，我国《刑法》在第三条明确规定了：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

罪刑法定的核心精神在于限权，限制国家的刑罚权。人民法院只能够适用法律，而不能创造规则。一旦人民法院可以创造规则，那它拥有的就不再是司法权，而拥有了立法权。而当立法权和司法权合二为一，自由就岌岌可危。

但是问题在于，任何法律一经制定就已经滞后了，如何用有限的法律来适应无限的社会生活呢？所以根据罪刑法定原则，在理解刑法的时候，我们允许扩张解释，但禁止类推。因为扩张是适用规则，而类推是创造规则。

我国刑法规定了拐卖妇女儿童罪，但是居然没有规定拐卖成年男子罪。所以，张三拐卖了三个30岁的成年男子做宠物，现在法院说这太恶劣了，天天牵着三个男的逛商场，这合适吗？抓起来。定他一个什么罪？拐卖妇女儿童罪。

那大家就觉得这不太对啊，因为刑法规定是拐卖妇女儿童罪，没有规定拐卖成年男子罪。如果人民法院把成年男子解释为妇女，这是在适用规则，还是在创造规则呢？显然是在创造规则。而创造规则就不再是司法权，而是立法权。这就是为什么罪刑法定规定允许扩张但禁止类推。

罪刑法定与刑法解释

这是2021年3月1日我国刑法修正案（十一）刚刚出台的罪名——负有照护职责人员性侵罪。张三是初中老师，同时跟八个女生谈恋爱，最后都发生了关系，就可以直接认定为这个罪名。

但是，什么叫做“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”？大家觉得包不包括家教？包不包括驾校的教练？包不包括每天陪你儿子练钢琴的陪练老师？这里面的“性关系”该怎么理解？包不包括猥亵？这都是现实生活对法律提出的新问题。还是刚才那句老话：任何法律一经制定就已经滞后。

那如何来解释法律呢？在刑法理论中历来有两种针锋相对的观点，一种叫形式解释论，一种叫实质解释论。

形式解释论是只注重法条的形式逻辑，在语言范围内进行解释。

实质解释论则认为形式解释太机械了，我们要探究法条文背后的精神，根据这种精神去进行理解，无需拘泥于法条文的语言表达。

张三看到一个长头发花裤子的女孩，对她实施了性侵，第二天就被抓起来了。结果惊奇地发现，昨天张三性侵的那个人是个双性人，他有两套生殖系统。但是经鉴定，他的染色体是XY。我相信大家都知道XY是什么？是男的。女的染色体是XX。

那请问，张三的行为构成强奸罪吗？也就是说这个被害人到底是男的还是女的？我们应该采取医学标准，还是第二性征说，亦或社会学标准说？因为有些人觉得今天是男的，明天就变成女的了。还有些人感觉今天上午是男的，今天下午就是女的了。甚至还有些人今天这一个小时是男的，下一个小时就是女的了。或者说这个小时我都不知道此刻到底是男的还是女的。

最后法院认为，这不明显是性侵吗？将其认定为强奸罪的既遂。我们认为这种解释就是一种实质解释，因为他觉得这不都一样吗？强奸一个染色体是XX的女性，和强奸一个有两套生殖系统的人，性质是一样的。这就叫实质解释。

那形式解释和实质解释有什么关系呢？刚才我已经说过，罪刑法定的精神是为了限制国家的刑罚权，所以司法机关只能够适用规则，而不能创造规则。因此，根据罪刑法定，我们必须在形式基础上追求实质，形式解释是第一位的。

南方有一个非常有趣的案件，一个女的被抢了，第二天到警察局去报案，结果吓了一跳。接待她的那个民警居然就是抢她的那个人。大千世界，无奇不有。

抢劫罪的基准刑是三到十年，有八种加重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，其中有一款叫“冒充军警人员抢劫”。大家想一想，冒充军警人员抢劫都要判十年，那真警察抢劫不更得十年啊？没问题吧？

但刑法条文说的是冒充，从语言逻辑上来说，冒充这个词语包不包括真警察？不包括呀。如果把真解释为冒充，那好像就相当于把男的解释为女的。这就不再是适用规则，而是在创造规则，在比照最相类似的条款加以运用。

所以，这就是为什么后来最高人民法院专门出台过一个指导意见：很遗憾，在法律没有修改之前，真警察抢劫不能够适用冒充军警人员抢劫，只能属于普通的抢劫罪，三到十年之内量刑。如果要改，只有通过立法的途径来改。就像刚才讲的邓宝驹案，我这里补充一下，刑法修正案（十一）已经把职务侵占罪的刑罚修改了，最高提高为无期徒刑。

刚才我们说了抢劫罪有八种加重情节，其实里面还有一种叫“持枪抢劫”：持枪抢劫也是十年以上、无期徒刑直至死刑。

但是持枪抢劫多“没劲”啊，老子要持炮抢劫。我推着一门土炮说：给钱，不给钱就轰了你。大家觉得持炮抢劫属于持枪抢劫吗？炮到底是不是枪？有人说炮不就是大口径的枪吗？枪用子弹，炮用炮弹，不都是弹吗？也有人来抬杠，枪叫枪决，炮叫炮决，能一样吗？

我也感到很纠结，研究了很久。后来我翻到了《枪支管理法》对于枪支的定义：枪支是以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或丧失知觉的各种枪支。

根据这个语言逻辑，大家觉得炮符不符合？符合呀，有火药、管状啊，它不就是枪嘛。所以我现在开始认为，持炮抢劫属于妥妥的持枪抢劫。

有人马上说，他拿着一根针管装满艾滋病病毒，说：给钱，不给钱老子戳死你。这叫持枪吗？水枪嘛。这就不太合适对吧？这怎么能叫枪？有火药吗？有压缩气体吗？有管状吗？有金属弹丸吗？这都没有啊。

但是现在有些人把弩做成这样，这叫不叫枪？很遗憾，根据枪的定义，谁让你有管了？有管就是枪。在形式解释基础上追求实质，这是罪刑法定对于刑法解释的基本要求。

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有一句话我说过很多遍：法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。把炮解释为枪，没有超越枪这个词语的极限，这是一种形式解释。但是在这个基础上还要做实质解释。

如何来做实质解释呢？探究法条文背后的精神。在我看来这就是一个双重筛查，第一是法益的筛查，第二是伦理的筛查。

法益的筛查就是，一个表面上符合刑法条文的行为，不再是理所当然被认为是犯罪，除非他侵犯了刑法背后要保护的一定利益。

所以，在刑法解释中，我们总共有三道防线。第一道防线是形式解释。你持一把弩抢劫，通过不了枪这个词语，只属于普通型抢劫而不属于持枪抢劫。

但是现在我要持一个炮抢劫，它已经通过了枪支这个语言的界线，那就要看法益和它背后的精神。前段时间是520（5月20日），我发现我带的研究生都集体结婚了。我吓坏了，关键是很多女生找的男生都长得一样。我说这个男生想干吗？重婚啊？后来发现这些女同学是和最火的明星用电脑合成了一个结婚证，然后都发在网上。

大家觉得这些女生构成伪造国家机关证件罪吗？从形式上伪造了没有？结婚证是不是国家机关证件？是啊。那抓起来合适吗？

伪造国家机关证件，它背后所保护的利益是国家机关的尊严和证件的证明性。大家觉得这些同学是为了什么？就是为了好玩，为了娱乐，所以我觉得这不可能构成犯罪。

当然，520还发生过很多有趣的案件。张三爱上了一个女的，对她说：“我很想你，我正在输液。”然后张三送给这个女的一份礼物——250万的大额存单，说：“这代表着我对你的爱。当然还不够深，我们好好处，以后我对你的爱会越来越深。250万只是一个见面礼。”所以当天晚上俩人就发生了关系。结果第二天这个女的居然拿着存单到银行去取钱，银行的人肚子都笑疼了，说：这是电脑合成的好不好。

这个电脑合成的存单构不构成伪造金融票证罪呢？形式上是不是伪造了金融机关票证？是。但是大家觉得这种存单拿到银行能取到钱吗？它对银行的威胁大概是多少？我觉得从百分比来说这就是百分之零，根本一分钱都骗不了。那他就没有侵犯背后的利益，对金融的安全就没有侵犯，那为什么要抓起来呢？这不构成犯罪，至少不构成文书类犯罪。

第三道防线就是伦理筛查。大家知道刑法是对人最低的道德要求，所以刑法不是惩罚人渣的，而是惩罚人渣中的人渣。那既然刑法是对人最低的道德要求，如果一种行为是道德生活所鼓励的，大家觉得这会是犯罪吗？这就不应该是犯罪。

南方发生过一个案件，张三给老婆庆祝生日，喝了很多酒。结果到晚上11点钟，他老婆突然浑身抽搐，口吐白沫。张三立即打120，120说：等着，一个小时到。又打滴滴，滴滴说：最近的司机在两个小时车程以外，等着吧。

张三有驾照，旁边的亲戚朋友都没有驾照不会开车。张三想都没想，就把老婆送往了医院。结果路上被抓起来了，一吹，肯定酒精超标。这种案件诉到了人民法院，各位同学觉得张三在做什么？做坏事还是做好事？凭借最朴素的情感来讲，如果你喝多了，你老婆生病了送不送医院？你这是在做一个老公该做的事情。

这就叫做义务冲突。存在两个法定义务，一个是救老婆的义务，一个是喝酒不开车的义务。我讲课经常讲的最典型的义务冲突的例子，就是你老婆和你妈妈一起掉到河里你会救谁的问题。救谁都对，救谁又都不对，这是义务冲突。

更何况这不仅是义务冲突，还是紧急避险。你为了保护老婆的生命，损害了公共利益。大家觉得张三所做的行为，在道德生活上是谴责还是“点赞”？点赞。那这怎么能是犯罪呢？不可能啊。所以最后人民法院认为这叫紧急避险，不构成犯罪。

但是，我马上又想到，如果张三送的不是老婆呢？张三在“小三”家，给“小三”庆生，结果“小三”病了，要不要送医院？不管怎么样，“小三”跟公共利益比起来，哪个会更重要一点？我觉得还是“小三”要更重要一点，因为毕竟是一个人。

都不要说“小三”，我出门喝多了，看到一个流浪汉奄奄一息，我送他去医院，大家觉得是不是犯罪？这怎么可能是犯罪呢？总之，我想表达的意思是：如果一种行为在道德生活上是被“点赞”的，那它就不应该是犯罪。

刑法不仅要惩罚犯罪，还要限制这种惩罚犯罪的权利本身。任何法律一经制定就已经滞后。因此，一个成熟的法律人最重要的是要学会解释法律。这种解释既要探究法条文显明的文字意义，还要探究它背后的精神。

表面上符合刑法的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪，除非它是道德生活所谴责的。法律不是冰冷的文字，它的背后是有温度的。

谢谢各位，我是罗翔。

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