法律的“类推”性质

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笔者经常举非法携带管制器具案件的例子来说明问题。

何为非法“携带”？“携带”这个概念内涵和外延是什么？

比如，某甲将一把折叠刀别在腰带上，这肯定是“携带”。

后来，某甲将这把折叠刀放在上衣口袋里，我们也认为是“携带”。

再后来，某甲将这把折叠刀放到了自己的双肩包里，我们也可以认为是“携带”。

现在我们面对的案件是，某甲将折叠刀放到了自己驾驶的摩托车的后备箱里，或者自己驾驶的汽车的储物盒里， 或者自己驾驶汽车的后备箱里，这种情况下，是不是“携带”？

其实，执法人员每一次认定构成“携带”，都是在不断“比较”：

将折叠刀放到上衣口袋里，与别在腰里有什么本质不同么？

执法人员这样问自己，有两个前提：

一是，将折叠刀放在口袋里和别在腰里是不同的，也就是说有相异性。

二是，两者也有相同性：到都在某甲的身上，只是位置不同，这是相同性。

在这个前提或者基础之上，执法人员开始分析，两者不同是否构成“根本不同”？如果不构成“根本不同”，那么，这种不同是不是“非根本不同”？或者说这种不同可否忽略不计？

同时，执法人员继续分析，两者的相同性是不是根本的？换言之，这种相同性或者相似性极大，以致大到两者的不同点可以忽略不计？换言之，从“事物的本质”上来说，两者是相同的？

经过分析，执法人员认为，两者没有本质的不同，当某甲适用这把刀捅人的时候，别在腰里和放在口袋里，对某甲捅人没有任何影响，换言之，无论别在腰里，还是放在口袋里，其危险性是完全相同的。

既然完全相同，将折叠刀别在腰里的这种行为的法律后果，就可以适用到将将折叠刀放在上衣口袋里的行为之上。

这就是“类推”。

通过这种方法，执法人员认为，将折叠刀放在摩托车后备箱里的行为，放到汽车储物盒里的行为，以及放到汽车后备箱里的行为，都构成“携带”，从而处以罚款或者拘留。

这个过程中，我们发现，“携带”这个法律概念的含义“具体化”了，这种具体化，是在具体的，一个一个的案件中具体化的。

其次，具体的化的案例，实现了对法律概念“携带”的“解释”，这种法律的解释，我们可以认为，这是在法律文本的“可能含义”的范围下解释的，或者是在法律文本的“可能含义”的范围下通过案例具体化的。

在这里，法律文本的“可能含义”，就好像一个“探照灯”的照射范围。想想吧，探照灯照射的光线范围，就是法律文本的“可能含义”范围。

如果我们观察这个“探照灯”的照射范围，我们会发现，照射范围的“中心地带”是清晰的，并且很好区分；但是在探照灯的光线的边界部分，则是模糊的。

这说明，一个法律概念的“中心含义”是清晰的，而边缘含义则是模糊的。

在成文法下，司法人员在法律概念的“可能含义”这个“探照灯”的照射范围之内，运用判例法的“用点连成线”的方法，不断将法律概念的含义具体化。

从这个意义上来说，成文法和判例法没有本质的区别。如果说有区别的话，成文法有个“框架”，执法人员只能在这个“框架”内，运用判例法的方法办理案件。或者说，成文法就好像河流的“堤坝”，执法司法人员只能像流水在河流的“堤坝”内流动一样，运用判例法的方法在法律文本的“可能含义”范围内办理案件。

无独有偶，刑法上盗窃罪的对象的含义范围也是这样发展的。

刑法史上，盗窃的对象指的是“有体物”。

后来，技术发展了，出现了“电力”、‘热力’和有线电视信号等。

于是，司法人员通过一系列的判例，将盗窃罪的对象发展到电力、热力和有线电视信号。

后来，技术又发展了，出现了虚拟财产。

于是，司法人员通过一些列的判例，将虚拟财产纳入了盗窃罪的对象。

此时，“财物”的含义，随着时代的变化而变化。

从法律理念上，在法律文本的“可能含义”范围内的“类推”，被称为“解释”，解释是允许的。

但是，超越法律文本的“可能含义”的范围的“类推”，不构成“解释”，在刑法领域是禁止的。

比如，根据强奸罪的法条规定，强奸的对象只能是妇女，而不可能是男子，学界公认的观点是，强行鸡奸男子，不构成强奸罪，否则就是类推。刑法是禁止类推的。

在刑法领域之所以禁止类推，是因为类推在性法领域“臭名昭著”，其颠覆了法治国的根基。

为了维护人们心中的法治国的理想，于是刑法禁止类推。虽然类推无处不在。

但是，考夫曼说，实践中很难区分可容许的扩张解释与类推，以及很难在两者之间划分界限。

比如，上文中，有人认为将折叠刀放到汽车的后备箱里，超出了“携带”的可能含义范围，从而构成刑法上禁止的类推，因此是违法的。

此时，如果仔细想想，这种观点也不是没有道理。

法学问题，不同于数学、化学和物理学问题，其无法验证、无法观察、无法重复，没有一个明确的界限，无法计量和测量。

总结

一、办案人员通过“类推”办理案件。

二、普通法下，办案人员的类推“天空任鸟飞，海阔任鱼跃”，没有限制。

三、成文法下，办案人员的类推是在法律文本的“可能含义”的范围下，运用普通法的类推具体化法律文本的含义。因此，成文法和普通法没有本质的不同。

四、无法区分可容许的扩张解释与类推，同时，无法在两者之间画一个明确的界限。界限是自然科学的概念。