最近，关于《治安管理处罚法（修订草案）》的两条法规引发了众多讨论。我们现行的《治安管理处罚法》是2006年制定的，在2012年修改过一次。后续社会发生了很多变化，有了新情况，所以2023年再次进行修改。这次修改是在8月30日，全国人大常委会进行了《治安管理处罚法（修正草案）》的第一次审议。审议通过后，9月1日，全国人大常委会在官网上公布了《治安管理处罚法（修订草案）》的征求意见稿，征求意见的时间是30天，到9月30日截止。在这个时间段，大家可以在全国人大的网站上提自己的意见，也可以把书面的意见寄给全国人大的法治工作委员会。💡一键直达，无需注册，就可以针对《治安管理处罚法（征求意见稿）》提出意见：http://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff8081818a22132f018a499710595932书面意见寄送全国人大常委会法制工作委员会（北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805。信封上请注明治安管理处罚法修订草案征求意见）。征求意见截止日期2023年9月30日。这次修改的内容很多，但是真正被大家关注的主要是第34条的第二、三两款。今天的文章里，法学教授翟志勇会先讨论这次都修改了哪些内容，再来谈为什么第34条会引起争议。按照全国人大常委会的通稿来讲，这次修改的重要看点有三：
第一，增列数种应予处罚的行为。很多以前不被《治安管理处罚法》所处罚的行为，现在会被纳入到处罚的行为里，比如考试作弊、组织领导传销、以抢夺方向盘等方式危害公共交通工具的驾驶、生放携带明火的孔明灯、高空抛物、无人机黑飞、非法使用窃听窃照器材等。
第二十六条 在法律规定的国家考试中，有下列行为之一，有违法所得的，处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一千元的，处一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留:(二) 为他人组织作整提供作整器材或者其他帮助的；(三) 为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供考试试题、答案的；第三十三条 组织、领导传销活动，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。胁迫、诱骗他人参加传销活动的，处五日以上十日以下拘留；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留。第三十九条 盗窃、损坏、擅自移动使用中的公共交通工具设施、设备，或者强行进入公共交通工具驾驶舱的，处十日以上十五日以下拘留。在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款。以抢夺方向盘或者拉扯、殴打驾驶人等方式妨碍公共交通工具驾驶的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款。第四十二条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款：(四)升放携带明火的孔明灯，有发生火灾事故危险，不听劝阻的；(五)从建筑物中抛掷物品，有危害他人人身安全、公私财产安全或者公共安全危险的。第四十六条 违反有关规定，在低空飞行无人驾驶航空器、航空运动器材，或者升放无人驾驶自由气球、系留气球等升空物体，情节较重的，处五日以上十日以下拘留。飞行、升放前款规定的物体非法穿越国(边)境的，处十日以上十五日以下拘留，并处一千元以上三千元以下罚款。第四十九条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：👆上下滑动查看法条
这类行为有一些其实已经在《刑法》里属于犯罪行为了。比如“高空抛物”，但是在《刑法》里要达到犯罪的程度，要求“后果比较严重“，或者”情节比较恶劣“；如果没有达到《刑法》的犯罪程度，但仍然有这样的行为，可能就会纳入到《治安管理处罚法》的处罚里。所以，《治安管理处罚法》要处罚的行为里，很多也都是《刑法》中所规定的犯罪行为，它们的差别仅仅是程度上的。程度严重，就是《刑法》的犯罪行为，程度不严重，就是《治安管理处罚法》所处罚的违法行为。修订的第二个关注点是，加强对于未成年人的保护，也就是针对未成年人的权益的损害行为，会从重处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》
第五十二条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告；情节较重的，处五日以上十日以下拘留：(二)对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人的；第七十七条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者一千元以上二千元以下罚款。第七十八条 制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款。前款规定的淫秽物品或者淫秽信息中涉及未成年人的，从重处罚。第七十九条 有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款：明知他人从事前款活动，为其提供条件的，依照前款的规定处罚。第一百零八条 治安案件有下列情形之一的，不适用快速办理：(一)违反治安管理行为人系盲、聋、哑人，未成年人或者疑似精神病人的;👆上下滑动查看法条
另外，未成年人的违反治安管理的记录会被封存，也就是对未成年人违反治安管理的行为进行保密，尽量避免这些未成年人在将来考试、升学、就业、生活方面等受到影响。还有一类是，已满14周岁但不满16周岁的未成年人，如果在一年内两次以上违法，可以给予行政拘留。以前是不给予行政拘留，主要因为TA是未成年人。第十二条 已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。第二十二条 违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：(二)已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；前款第一项、第三项规定的违反治安管理行为人，一年内二次以上违反治安管理的，可以执行行政拘留处罚。
第三类值得关注的是，通稿中提及合理设定处罚措施跟幅度，包括有一些适用认罪认罚从宽，那么也要发挥和解、调解的积极作用。此外还增加了一些暂缓行政拘留的情形，主要是涉及到作出行政拘留的当时，遇到有升学考试、子女出生、近亲属病危死亡等情形的，可以提出暂缓行政拘留。第一百二十六条 被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，或者遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百二十七条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。
其实这里有一点没有提到，就是合理设定处罚的措施跟幅度还包括什么？这次修改法律大幅度提高了罚款的金额，以前是200元-500元，现在基本上是500元-3000元，最多可以到5000元。《治安管理处罚法（修订草案）》中争议最大的第34条的二、三款主要涉及到什么内容？是对英雄烈士的保护。这条规定比较特殊，它总共讲到了六项，其中第一、第四、第五、第六都涉及到英雄烈士，但第二、第三突然增加了两个规定，这两个规定并不直接涉及英雄烈士，而是争议最大的，涉及到中华民族的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》
第三十四条 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：
(一)在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的；
(二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；
(三)制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的；
(四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序的；
(五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的；(六)侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。
其中，第二项提及“公共场所或者强制他人在公共场所穿着佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰标志的。”第三项是“制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者是言论的。”这两项主要涉及到“有损中华民族精神，伤害中华民族感情”，维护中华民族的精神或者感情是值得支持的，但争议主要在于，如何去界定有损中华民族精神、伤害中华民族感情？如果没办法界定，那这个处罚在实际执行中就会带来一系列问题。从法律思维的角度去看34条的这两条法律条款会存在哪些问题？首先是规则思维。什么是法治？法治就是服从规则治理的事业，必须有一套明确的规则，大家才会有一个行为指引——知道我该干什么，不该干什么，对于一个人的处罚也有一个明确的依据。所以法律里在讲规则的时候，非常基本的一点是规则必须是清晰明确的，因为只有规则清晰明确才能够理解，而作出处罚的时候才有一个监视的依据。如果规则不清晰不明确，它就丧失了规则所应该具有的“指导人们行为”的一个最基本的功能。第34条的二、三款就存在这个问题，其中提到的“中华民族的精神”是什么？“中华民族的感情”是什么？这些都不明确，因为并没有一个明确的标准来阐释中华民族的精神、感情包括哪些。另外，它不是一个有形的东西，也可能再变化。如果说中华民族的精神和感情都没办法客观化确定，或者说相对客观化确定，那么我们怎样讨论一个行为是否有损了？它是不是伤害了？这两条规则不能给我们一个清晰的、明确的行为指引——到底穿什么，佩戴什么，才不会有损，才不会伤害。如果我们都没有办法判断到底什么是中华民族的精神或情感，什么情况叫有损、伤害。这样我们不但穿什么、佩戴什么是不确定的，连讲什么也是不确定的。所以这是一个非常麻烦的问题。从规则思维的角度来看，这两条条款显然不是清晰明确的规则。第二，权利思维，“right”。权利思维的核心是“法不禁止即可为”，那同时还意味着我们有各种各样的权利，特别是一些宪法性的权利。权利思维里还有一点是，权利并不是无限制的、绝对的，也就是权利在某些情况下是可以进行限制的。但是在什么情况下可以对于人的权利进行限制，这个事情要认真对待，它必须采取合理合法的方式，否则是不能轻易对人的权利进行限制，尤其是涉及到人最基本的宪法性权利。而第34条所讲到的两个问题，实际上涉及到最基本的宪法性的权利——我们穿什么，我们佩戴什么，这是每一个人的行为自由问题。当然，宪法不会规定“你有穿衣的权利”或“佩戴的权利”，因为这是天然的，我们天然地有穿衣服、佩戴标志的权利。这个权利实际上是被我们的“行为自由”所吸收了，属于我们“行为自由”的一部分。而涉及到中华民族精神和情感的言论，实际上是宪法所保护的“言论自由”的范围，那就是我有发表言论的自由。对于言论自由的限制、对于行为自由的限制，除非是特别的必要，并且有合法的依据、恰当的手段，否则它涉及到对我们宪法基本权利的限制。而这样一个限制要求的条件是非常高的。目前，在对第34条的争议里，还很少从宪法基本权利的角度去讨论它。所有的法律在审议的过程中，最后一关都涉及到宪法和法律委员会，对于制定或者修改法律的合宪性的审查。合宪性审查包括对于正在制定或者修改的法律，是不是侵犯了宪法中公民所享有的基本权利的审查。相信宪法跟法律委员会在进行合宪性审查的时候，会特别关注这两条规定对于宪法基本权利的侵害。第三，权力思维，“power”。谈及权力思维的时候，一个核心是我们经常讲到的“法无授权不可为”，这里就涉及到授权的问题。法律如果授权不清晰、不明确，它即便有了授权，所谓的可为就会变成一个滥用权力的行为。也就是说，我们不仅要求所有公权力在法律上要有明确的授权，我们还要求授权本身必须是清晰明确的。如果是个泛泛的授权，那它就会使得公权力不断扩大自己适用的范围，最终滥用权力。而《治安管理处罚法》所要处理的是，行为人违反了治安管理的一系列规定，公安机关可以对TA进行处罚，这个处罚包括罚款、拘留等等。因此每一类的治安管理处罚所涉及到的行为，实际上都是对于公安机关的授权。比如第34条就是一个新的授权，使得公安机关可以处罚那些有损中华民族精神、伤害中华民族感情的行为或者言论。这个授权会涉及到一个问题，就是权力机关有可能滥用权力，或者自行解释什么是有损、什么是伤害，这又会带来非常棘手的问题。试想一下，所有这类行为的发生，最终的处罚肯定是由某一个特定地方的派出所、公安机关执行，那可能会出现一种情况，即A地的公安机关认为有损，但B地认为无损，C地也可能认为无损，这会造成法律在全国范围内的适用的不统一。还有更棘手的问题。在公共场所损害中华民族的精神或中华民族的情感，这个公共场所比如公园、商场，是一个有限的范围，人的言论或行为所波及到的人也是非常有限的。如果这些人认为你的行为是有损的、危害的，他们就足以代表中华民族的精神或情感吗？我们讲中华民族，是把所有中国人放在一起，有14亿人。那为什么这个公共场所的人就可以代表中华民族的精神和情感了？这类行为确实会造成现实的困境。包括一个人穿了某种衣服，被认为有损中华民族精神，但如果因此受到惩罚，那卖衣服的商家要不要受到惩罚？那生产衣服的商家要不要受到惩罚？那在其他地方穿同样衣服的人要不要也受到惩罚？所以，当授权模糊不清晰时，它会带来一系列意想不到的问题，而这类问题会造成整个法律的适用进入混乱状态。我们再来看证据思维。证据主要是解决事实的问题，我们所有的处罚或者司法事件都讲“以事实为依据，以法律为准绳”。大家要特别注意证据所要证明的事实，不是穿了什么、佩戴了什么，或者说发表、传播了什么物品和言论，这当然重要，但不是说有这些东西你就要受到惩罚，而是必须证明这些东西有损中华民族精神、伤害中华民族的感情，你才会受到惩罚。这有时候会带来一个问题，怎样证明对于精神的损害、对于情感的伤害？证据证明的更多是一种事实，我们可以说精神和情感有客观的方面，但它和我们通常理解证据要证明的事实是不一样的。法律里其实也有精神损害赔偿的规定，但对于精神损害赔偿的处理，最后并不是要去证明某一个行为对一个人的精神损害到什么程度，而是把它客观化为哪类行为在哪些场景之中，会对对方造成精神损害，因此要求赔偿。比如在离婚诉讼的过程中，如果一方有出轨的行为，或者有家暴的行为，那另一方提出精神损害赔偿，通常会被认可并支持。在这个过程中，去认可和支持不需要鉴定另外一方精神上受到多大的损害，而是在这个场景之下，这类行为就对对方的精神造成了损害。但是，现在的第34条的二、三款条文，并没有被客观化为某一类行为，它只说穿着服饰或标志有损精神、伤害感情。如果做一个对比，就知道这个规定有待商榷。比如某个国家要求女性在公共场所穿黑袍、佩戴面纱，还要遮住脸（这个规定本身对不对，此处不作讨论），但这个规定很明确，没有穿黑袍、没有佩戴面纱，就算违反了规定。它并不是说穿着损害了某种教义、某种精神，就要受到惩罚，而是有一个客观的、大家可以观测的、可以证明的行为。也就是说，从证据思维的角度来讲，第34条里的二、三款规定的执行，不会变成一个“以事实为依据”的执法，而会变成一个以主观判断、主观喜好为依据的执法。如果大家对这条法律有所关注，或者对自己未来的权益有所关注，那么希望大家可以积极参与这次征求意见的过程。否则，将来每天出门穿什么、戴什么、朋友圈转什么、讲什么，都会存在诸多的不确定性。全国人大常委会公开征求意见的网址设计得很人性化，不需要注册、不需要实名，只需要点击选择所在的省份、职业，进去之后就可以提意见。如果想更正式、更庄重一点，也可以选择寄信给全国人大常委会的法治工作委员会。征求意见的截止日期是9月30日，还有一点时间供大家去讨论、去研究、去提意见。🔗网站指路：http://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff8081818a22132f018a499710595932
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