复盘索菱案：如何界定董监高“说假话”责任 | 格物致知
8月16日，上市公司索菱股份公告收到了虚假陈述案的一审判决结果。除发行人即上市公司外，公司董事、监事、高级管理人员、会计师事务所的连带赔偿责任分为1%、3%、10%、30%、60%、100%六档。本案虚假陈述赔偿责任模式有两项创新。
一是责任分档更细，分布也更均衡。例如，2020年12月五洋债案（只涉及中介机构）是5%、10%、100%三档，2021年12月康美案是5%、10%、20%、100%四档。而且本案次高档责任和最高档100%的责任之间的差距较小。二是最低比例责任突破了5%的下限。
目前，学界普遍认为虚假陈述连带责任力度过大，康美案判决让工薪族独立董事个人连带1.23亿元赔偿责任的“恐怖事件”发生后，本着过错、行为和责任相适应的实事求是原则，合理降低部分连带责任的比例，值得肯定。
证监会【2020】105号处罚书对索菱股份和17名董监高予以了罚款，幅度为原《证券法》下的上下限，即3万元-30万元。实际控制人兼董事长则按照两个身份分别领了60万元和30万元。
该处罚书把董监高的罚款分为了6档。第1档“首恶”是实控人兼董事长肖某某“知悉、授意索菱股份虚增营业收入、体外支付费用以及虚增利润，授意、支持通过各种方式筹措资金达到虚增营业收入和体外支付费用的目的”，“行为特别恶劣，情节特别严重”，罚款90万元。
第2档是“行为恶劣，情节较为严重”的3名“直接负责的主管人员”，包括：肖某某的配偶，同时也先后任公司董事兼财务总监分管会计工作、董事兼副总经理等职务，“知悉索菱股份存在虚增营业收入、体外支付费用的事实”。时任副总裁、董秘钟某某，协助肖某某制定业绩目标、参与筹措资金以及出口业务造假等事项。时任财务总监王某某，参与筹措资金并安排虚增营业收入和体外支付费用相关事项。对这三人各罚款30万元。
第3档是“情节严重”的“违法行为的其他直接责任人员”。时任财务经理兼会计机构负责人（会计主管人员）郭某某参与筹措资金并负责虚增营业收入和体外支付费用相关事项的具体执行工作。子公司财务负责人黄某某负责虚增出口营业收入相关事项的执行工作。对这两人各罚款20万元。
第4-6档人员并非直接参与财务造假的“其他直接责任人员”，主要是由于在年度报告上签字而担责。证监会表示根据案件事实、责任人职务、责任人实际履职情况、审议相关年报的会议决议、会议表决情况、年度报告书面确认意见等，把副董事长兼副总经理吴某某，董事兼副总经理邓某明，监事会主席林某某，监事兼信息技术部经理童某某列为第4档，各罚款15万元；把董事蔡某某、独立董事郑某某、苏某某、监事会主席邓某明、谌某某（先后涉及3任监事会主席）、监事魏某奎列为第5档，各罚款8万元；把监事魏某国列为第6档，罚款3万元。
判决书对上述主体施加的责任力度并不一致。对虚假陈述案件而言，行政责任和民事责任不同步是有些意思的。这两类责任不一定同时成立。行政责任主要强调信息合规，有不实记载即可。但不实记载不一定产生民事责任。例如，有的虚假信息本身不太重要，或者难谓利好抑或利空（比如股份代持），或者在被更正时已经纠正了（例如承认曾经隐瞒借出资金，但现在已经收回了），故而不见得影响投资者决策、产生投资损害，当然也没得赔偿。
索菱案的虚假陈述本身是成立的，董监高们是发行人的共同责任人，他们不签发独立文件、不是各自独立地作用于投资者，而是依照各自对虚假陈述行为和案涉披露文件的作用力来承担责任。他们情节轻重的行政责任评价和民事责任评价按说是应当一致的。
本案判决强调：《证券法》不要求处罚董监高等直接责任人员时以过错为前提。民事责任中的过错也与行政责任中的过错不同。如下文所述，本案对董监高的责任细分依据也有合理性。
监事兼技术部经理童某某是唯一到场出庭的董监高人员，并做了详细答辩，而且其民事责任较之行政责任明显降档，故特别值得关注。
童某某在处罚前听证阶段曾经和其他董监高一起做了笼统的辩护意见，包括：（1）不知悉涉案定期报告虚假记载、重大遗漏事项，既不知悉，更未参与。在任职期间积极履职。（2）积极配合监管部门调查。（3）量罚幅度标准不统一。
证监会反馈认为：（1）董监高应当保证上市公司披露信息真实、准确、完整，应当了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，应当主动调查、获取决策所需要的资料，积极问询，提出质疑，提供建议。在正常履职的情况下，不知情、不了解、未参与恰恰是其未勤勉尽责的证明。（2）积极配合调查是法定义务。（3）已经综合考虑当事人的参与程度、岗位职责、任职年限、专业背景等，结合履职和勤勉尽责、配合调查等情况，明确区分了直接负责的主管人员和其他直接责任人员，综合认定责任并确定处罚幅度。结合当事人申辩意见，已经根据童某某等人的岗位职责、任职年限、履职情况等因素，调减其处罚金额。
在民事诉讼中，童某某又提出了答辩意见。看其行文，这些意见大概也在处罚前听证中提过，主要包括：（1）自己系网络技术主管人员，一个月工资才10000元左右。担任监事系公司领导“看我为人比较老实而直接指派的”，与公司董事、副总裁、财务总监等高管的薪酬和津贴相距甚远。（2）在公司的实际经营中，不论是法律预设，还是岗位职责、地位和功能等各方面，监事的勤勉标准都应当低于董事或者其他高管。自己工作岗位的行政级别很低，在公司没有发言权，又不参与公司的经营决策，独立性受限，有心监督而无处出力。（3）并未直接策划、参与和实施虚假陈述，也无法核实财务数据的真实性。勤勉义务本就是过程性义务，不能以结果推导。（4）本人家庭经济困难，通过借款缴纳了证监会15万元罚款，至今负债累累。
监事应该有地位、非兼职
《公司法》只规定“董事、高级管理人员不得兼任监事”，但未禁止比董高级别更低的人担任监事，反而还规定应当有三分之一以上的监事会成员是职工代表。这本意是为了促进非高管员工对公司治理和内部监督，但“位低权小”的问题却是监事行权的致命伤。
根据索菱2018年年度报告，三名监事其实都是部门经理兼任。童某某税前年收入14.7万元，魏某奎收入11.7万元，这两人均为职工监事。监事会主席谌某某只有6.4万元。公司明文规定“公司监事薪酬按照其兼任公司其他职务对应的薪酬管理办法执行。”换言之，所以监事会主席的薪酬之所以只有监事的一半，是由于监事本来就是一个无薪酬的兼职。
这对公司而言倒挺省钱。但基本上也架空了监事一职。从权属关系上看，监事会在法理上虽然是董事会的平级单位，但监事的肉身们若属于董事高管确凿的下属，自难监督；从财务激励上看，兼职监事们既难以有兴趣为无薪酬的监事职务去得罪领导们，更需要保护自己有薪酬的本职；从职能行使上看，企业部门经理本身不是轻松活，加班都未必能免，就算有心，也难有精力来行使监事的日常监督工作；从专业背景看，索菱三监事的学历为高中、中专、计算机本科，这对行使监督权这种“文科业务”也不是加分项。
故而，不管是当年的索菱，还是现在那些尚无事的上市公司，倘若监事会人员的安排是类似风格的话，其实都已经可以被定性为“监督虚设”，甚至可以说迟早得出事。
故本人建议，不管是法律规则还是公司章程都应当尽量明确：（1）监事应具有类似于董事高管的职级。除非法律有要求（如国企），不提倡安排职工监事，特别是低级员工担任监事。否则在现在的虚假陈述赔偿责任制度下，简直是“坑穷人”。（《公司法》修订一读稿也允许在加强董事会的同时，取消监事会，更多讨论见 《董事会之变利与弊：公司法修订草案辨析》，2022年1月10日本版）
（2）内部监事一般应为非兼职工作，兼任公司法律合规、纪检监察的职务者除外。换言之，监事的工作内容应当专注于监督，凭监督工作领酬。这样，即便权能有限，监事也能由于职责专属，而克服懈怠推脱的心思或理由，至少做到力所能及，比如向职权更多的独立董事求援联手（监事如何工作，参见《皖通科技公司起诉监事会：新玩法，没道理》，2021年5月10日本版。）
董监高责任的细分梯度
在非直接参与财务造假的“其他直接责任人员”中，证监会把副董事长兼副总经理吴某某，董事兼副总经理邓某明，监事会主席林某某，监事兼信息技术部经理童某某视为一档，各罚款15万元，其他监事的罚款额均低于童某某，但未披露详细理由。法院则对他们作出了区分，给出的理由也更详实，其指出：
董事兼副总经理邓某明“有职责、有职权、也有手段”发现虚假陈述，但无证据显示他对涉案违法事实进行过特别关注，或采取过积极的履职行为，故酌定承担30%的连带赔偿责任。
吴某某时任副董事长、副总经理、子公司九江妙士酷总经理。妙士酷曾有一笔7500万元借款未入账，吴某某应为明知，也无证据显示他对涉案违法事实提出过反对、质疑，未尽到勤勉尽责义务，故酌定承担60%的连带赔偿责任。换言之，吴某某除了跟地位略低于其的邓某明承担一样的责任外，对专管子公司的问题还有特别责任。
索菱案涉2016、2017、2018年三份年报的虚假陈述，分别占合并利润表当期披露利润总额的344.8%、208.1%、63.0%。法院认为，监事会主席林某某对前两份年报签署确认，且这两份年报虚增利润造假严重，故酌定承担30%的连带赔偿责任；2名独董只对《2018年年度报告》签署确认，故酌定承担10%的连带赔偿责任。
一般多数意见认为，独董是兼职工作，报酬和可投入的精力有限，责任应低于内部董事。事实上，这2名独董从公司获得的税前收入是7.8万元，而监事会主席林某某是32.2万元。但本案也有特殊性，判决指出：上市公司审计机构出具无保留意见，相关财务信息的真实性也经过了董事会执行董事等的确认时，独立董事是难以发现问题的。独立董事履职确实受到限制，就只应承担有限责任。但在本案中，会计师事务所已经出具“无法表示意见”的审计报告、一定程度上揭示了风险，仍签字同意，显然并未尽到勤勉义务。
职工监事童某某、魏某奎，“客观上受职位和权限限制，不直接参与索菱股份经营决策和日常经营管理，客观上难以了解公司经营细节，其决策在很大程度上依靠上市公司提供的必要信息”，“但在会计师事务所已出具“无法表示意见”的审计报告、一定程度上揭示了风险、客观反映了公司实际情况和财务状况的情况下，仍对索菱股份年度报告签字确认，应具有一定程度的过错。”童某某对三年年报均签署确认，故承担3%连带赔偿责任，魏某奎只签署确认一份，故承担1%的连带赔偿责任。
这种判赔区分的逻辑比较清楚。一是看地位，董事、监事会主席权力大，职工监事权力小。二是看涉及签字的同类披露文件的份数，并结合披露文件的涉案金额。三是涉及专管事项的，可以额外加责。四是过错和责任认定时不是纯结果论，而是有较具体明确的标准，即不应确认非标准审计报告。这属于本不应忽视的红旗信号。证监会也在榕泰案等中持此立场。将来独董、职工监事在对无表面疑点的标准审计报告签字确认的案件中，赔偿责任有望进一步降低。
本案各方责任比例关系基本均衡，至于具体判赔比例是否偏高偏低，自然可以见仁见智，但属于司法裁量的空间。
责任主体的人数差异问题
此轮宣判的民事诉讼中，共涉及9名董监高。另有8名被处罚的董监高未被诉，自然也未承担责任。从行为情节上看，不可能是由于他们情节过于轻微，而被原告主动放弃。
他们未被起诉，可能是由于两种原因。一是由于难以联系到相关人员，特别是在境外的人。另一个原因是由于他们已然和原告达成了私下的协议。前一种原因较为常见，后一种原因虽然罕见，却更需要提防。
在特定被告下落不明时，按照民事诉讼法，本来可以通过法院在报纸或网络等媒体发布公告的方式送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。但由于会延长诉讼周期，原告和法院对此均无积极性，在看上去被告已经有一堆、看上去他们已经有能力赔偿时，放弃部分被告、推进诉讼进程，不失为理性之举。
然而，这种操作对被诉的被告是不公平的。虚假陈述案件以多原告、多被告、连带责任为重要特色，这是对传统的民法共同侵权、连带责任的制度设计初衷的重要挑战。选择起诉部分人、不起诉全部人固然是原告的权利，但可能带来实际责任人之间的严重不均衡。对此，本人认为在制度设计上应当将已有的行政处罚作为一种被告责任的初步证据，而对被告进行“全有或全无”的操作。
具体而言，当原告提起虚假陈述赔偿诉讼时，应当提供被告存在虚假陈述行为、对虚假陈述应当承担责任的初步证据。不同档次、强度的处罚或警示函正是责任的初步证据。在制度设计上应当明确让法院按照行政责任从重到轻地依照职权追加相应档次的被告。不能直接通知到的，则以公告送达的方式送达。
以索菱案为例，如果上述被告是原告挑拣的。那显然轻易放过那些被罚款30万元的“行为恶劣，情节较为严重”的2名“直接负责的主管人员”，2名“情节严重”的“违法行为的其他直接责任人员”，对其他被告是不公的。放过被罚款8万元、5万元的两人，也对其他被罚5万元-8万元的主体不公。但原告仅放弃起诉行政责任最轻的那一档主体、即被罚3万元者，法院可以允许。
诚然，在理论上，被起诉的责任人可以在承担责任后，向此前未被起诉的主体提起追偿之诉。但是，一来，把这些主体直接纳入第一轮的诉讼中，有利于查清案情、合理分配各方的责任。二来，董监高们毕竟曾是同事甚至朋友关系，被诉的董监高们可能抹不下脸面来作恶人追诉，这就会最终导致一部分“坏人”逍遥法外。
由于连带责任人中任意一个人偿债后，其他债务人的责任也自动解除，所以排位在后、负担能力弱的责任人也不一定被最终实际施加负担。但毕竟应诉、聘律师等有不菲的经济成本的，就算最终全身而退，当被告也让人心惊肉跳、精神伤害大。
此外，也要防止部分被告恶意勾结原告或原告律师来规避、赎买自身的责任。毕竟，通过付一点钱给原告方，让原告的火力聚焦于他人，未尝不是笔划算的生意。
（作者系中央财经大学教授）
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