股权代持还原个人所得税事项案例简析

文/锦天城律师事务所  楼永辉 、侯进令

股权代持是指，实际出资人与他人约定，以他人的名义代实际出资人行使股东权利、履行股东义务的一种持股方式。

企业境内IPO，股权代持不为证券监管部门认可。原因是股权代持影响发行人股权清晰，严重的甚至存在控制权可能变更的重大权属纠纷[1]，故监管机构要求，发行人历史沿革中存在股权代持等情形的，应当在提交公开发行股票申请材料前依法解除。[2] 基于此，拟IPO企业，需在报告期内就历史沿革中存在的股权代持进行还原。

本文从公开披露的案例，就自然人股东间股权代持还原中涉及的个人所得税问题进行梳理、分析，并就股权代持还原税务风险应对提出个人见解。

一、 股权代持还原个税征缴相关案例

为探究自然人股东股权代持还原个税征缴的现状，本文以“股权代持”、“代持解除”、“代持还原”、“个人所得税缴纳”等与本主题相关的单个或多个关键词，在见微数据上进行检索，并抽取了其中27个公开披露的案件进行分析[3]。从分析结果看，非近亲属、近亲属[4]股权代持还原是否需要征收个人所得税均存在不一致情形，具体如下：

（一） 非近亲属股权代持还原个税征缴不一致情形

从抽取的14个案例来看，其中有11个案例显示非近亲属股权代持还原视同股权转让；有3个案例显示股权在代持前后均由隐名股东控制、所有，代持股还原不涉及个人所得税的缴纳。

1、视同发生股权转让，根据转让所得缴纳税款

代持还原的本质是委托关系的解除，但通常通过股权转让的方式来进行还原。在形式课税的方式下，税务机关考虑到税收征管的效率、执行成本和执法风险，根据法律关系的外观，将股权代持还原视为股权转让，并据此征收个人所得税。

从本文整理的公开披露的以下案例看，税务机关以形式课税的方式为主要征税方式。

2、实际股东未发生变更，无所得不应缴纳税款

实质课税是指，对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税要素，以求公平、合理和有效地进行课税[5]。实质课税的目的是防止纳税人滥用税法而形成的避税以及因虚假行为而形成的偷税。

就代持还原而言，代持股还原的实质在于终止委托代持关系，代持股双方通过签订股权转让协议是为了办理股份登记过户，事实上，股份权属在代持前后均由隐名股东控制、所有，代持股还原不产生应纳税所得，也不涉及个人所得税的缴纳。

从本文整理的公开披露的以下案例看，部分税务机关认可或者默认股权代持还原属于代持股权归还而非股权转让交易，不需要缴纳个人所得税，但案例相对较少。

（二） 近亲属股权代持还原个税征缴不一致情形

从抽取的11个案例来看，案例显示居民近亲属股权代持低价还原有正当理由与现有税收规定一致，但也有案例显示非居民近亲属股权代持还原个税征缴存在分歧。

1、居民近亲属股权代持低价还原有正当理由

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，下称“《个税管理办法》”）第十三条第（二）项规定，将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人的（以下合称“近亲属”），股权转让收入明显偏低，视为有正当理由，无需核定转让收入。

股权代持还原的实践中，如名义股东与实际出资人之间属于居民近亲属的，双方通过股转转让的方式进行代持还原时，通常按照平价、1元或者0元的价格进行代持还原，可以避免核定征收。从本文整理的公开披露的以下案例看，实践执行的情况与规定基本保持一致，不存在分歧。

2、非居民近亲属股权代持还原个税征缴存在分歧

对于非居民近亲属，通过股权转让的方式进行代持还原，能否适用《个税管理办法》”）第十三条第（二）项的规定？从本文整理的公开披露的以下案例看，实践中存在不一致情形。

二、 股权代持还原个税征缴简析

（一）税务机关以形式课税为主

税务机关基于形式课税的原则，对自然人股东股权代持还原征收个人所得税。虽然代持股的还原不属于真正意义上的股权转让，实际持有人并未发生变更，但在税务处理上，这种代持关系往往被视为一种隐蔽的股权转让行为。因此，税务机关根据形式课税原则，将代持的股权还原认定为普通股权转让，并依法征收股权转让所得个人所得税。税务机关根据形式课税原则征税征管效率高，且不会导致税收流失，还能防止纳税人可能利用不同主体间以代持还原手段逃避税款。同时，形式课税的原则下，对名义股东缴纳的税款一般由实际出资人承担，并不必然导致双重税负。此外，在“先完税再变更”的背景下[6]，税务机关基于纳税义务人自主提供的信息，对转让价格偏低的交易进行纳税调整，防止国家税收流失，符合国家利益。更为重要的是，税务机关并非司法机关，其不具有判定“代持关系”的职能。

（二）近亲属间低价代持还原有正当理由

从上述案例可知，符合《个税管理办法》第十三条第（二）项规定的居民近亲属间以低价的方式通过股权转让进行代持还原，视为有正当理由，无需进行纳税调整。但对于非居民近亲属间，即近亲属其中一方为非居民个人的情况下，是否可以通过低价转让的方式进行股权代持还原，实践中存在分歧。主要原因是，《个税管理办法》与《关于外国投资者并购境内企业的规定（2009修订）》（下称《外国投资者并购规定》）之间的冲突。《个税管理办法》第十三条第二款规定，近亲属可以进行低价股权转让，但《外国投资者并购规定》第十四条、第十五条则规定必须按照评估值作价。故非居民近亲属间，即近亲属其中一方为非居民个人的情况下，有税务机关认为需要进行评估作价转让并据此纳税，但有税务机关认为可以直接适用《个税管理办法》关于近亲属低价转让股权有正当理由的规定。

（三）非近亲属低价代持还原容易被核定征收

在形式课税背景下，代持股还原视同股权转让进行税务处理，这就意味着“股权转让收入”应当按照公平交易原则予以确定。若当事人无正当理由任意定价，而平价转让、低价或无偿转让，被税务机关进行纳税调整的风险极高。

一般情况下，税务机关以股权代持还原前一期以及上年末的财务报表(资产负债表、损益表)确定代持还原价格是否公允。如代持还原价格低于还原前一期以及上年末的财务报表的每股净资产数的，则可能被税务机关按照净资产进行纳税调整。对于按规定需要进行资产评估的，需提供具有法定资质的中介机构出具的净资产或土地房产等资产价值评估报告，参照评估作价进行代持还原。

三、 股权代持还原税务风险相关对策

（一） 代持前：选择近亲属作为代持主体

非近亲属低价股权代持还原，大多数情况会被税务机关核定征收，而利用近亲属代持股权，在解除代持时根据《个税管理办法》第十三条第（二）项规定，将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的近亲属，股权转让收入明显偏低，视为有正当理由，无需核定转让收入。据此，名义股东与实际出资人之间符合前述亲属关系的，则在股权转让时，可以结合名义股东所持股权的成本、净资产、市场公允价值等因素合理作价，以在最低税负范围内，进行股权代持还原。实践中如阿*德（3014**19）、联*化*（30**12）、凝*力（预披露）、科*股*（预披露，2023）等企业通过此种方式避免核定转让收入。

需要注意的是，非居民近亲属间低价进行股权代持还原，也存在被核定征收的风险。恒*股*招股说明书披露代持股还原时，实际出资人XIANGDONGLU（美籍华人）对合*恒*的出资由其胞弟吕*南代为持有，实际出资人属于非居民个人，与代持人属于胞兄弟关系。但在股权代持的还原中吕*南就上述转让事项按照评估值缴纳了个人所得税后。从本案结果看，非居民个人与居民个人之间在股权转让时，当地税务机关不认可适用《个税管理办法》的低价或平价转让，故该代持还原时采取的是按评估价转让。

（二） 代持时：保存代持股关系证明材料

《个税管理办法》第十三条第（四）项规定，股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形，股权转让收入明显偏低，视为有正当理由，无需核定转让收入。该条款为非近亲属之间代持还原低价或平价转让时，不被税务机关核定征收提供了可能性。

如前述，在代持还原的个人所得税征管中，税务机关本就更加注重法律形式。如纳税人无法提供充足的材料证明代持的法律关系客观存在时，难以争取到实质课税的有利处理，被主管税务机关核定征税的风险较高。因此，双方当事人之间成立股权代持关系，应当以书面形式固定、明确名义股东与实际股东的权利义务关系，注明出资款的性质、出资方式、用途以及是否实际、全额出资。同时，保存实际股东向名义股东转账用于出资的转账记录，以及实际股东真实参与到公司利润分配的凭证等材料，证明股权代持关系的真实性。

此外，应当加强与税务机关的交流和沟通，就股权由名义股东变更登记为实际股东不改变经济实质，不产生应税所得进行充分说理，争取实质课税。中*安（30**35）申报文件中披露，吴*晔从林*明处受让并代李*、甘*、王*和赵*军持股和股权还原事宜，及吴*晔委托邵*和李*代持股和股权还原事宜，白云区税务局均认为属于代持股权归还而非股权转让交易，不需要缴纳个人所得税

（三） 还原时：可考虑增资方式进行股权代持还原

基于现有的代持事实，对于既无法通过近亲属低价转让还原的，也无法沟通以适用实质课税原则避免核定征收个人所得税的，可考虑以增资的方式进行股权代持还原。被代持人以代持当时的价格，通过增资的方式取得代持当时同比例的股权，如代持至今存在多轮增资稀释的，则以稀释后的比例进行还原。

实践中，通过增资的方式进行股权代持亦被审核监管机构所接受：

（1）天*药*（60**35）披露，陈*民持有天新有限3.00%的股权在公司实施股权激励前由公司其他股东代持，2018年10月全体股东一致同意通过增资的方式还原陈为民在公司持有的3%股权；

（2）三*生*（30**06）披露，2012年10月，由程*华、孙*杰替部分人员代持公司股权，2015年5月，公司注册资本由2,000万元增加到3,000万元，此次增资人员中，部分人员系2012年10月产生的被代持人员，该部分被代持人员的股份由聂*建按照1.25元/股受让并支付相应款项；

（3）东*科*（68**00）、恒*钻*（83**42）、国*软*（87**53）等企业亦披露了通过增资的方式进行股权代持还原。

（四） 企业员工间平价或低价转让代持还原

《个税管理办法》第十三条第（三）项规定，符合“相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让”价格偏低，视为有正当理由。该条款为非近亲属之间代持还原低价或平价转让时，不被税务机关核定征收个税提供了沟通的可能性。

在现行税法未予明确代持股还原税务处理方法，各地税务机关征管口径不一致的背景下，企业员工间的代持双方可以尝试论证低价或无偿“交易”的合理性，从而适用《个税管理办法》第十三条第（三）项实现股权的归位。

与税务局沟通时，可以向税务机关提供公司章程、员工持股办法、员工股权授予协议及证明员工身份的劳动合同等文件，以证明股权代持还原所转让的为本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让，以此与税务局进行沟通，通过平价或低价转让进行纳税申报，以降低股权代持还原产生的税负。

注：

[1]《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条，要求发行人的股权清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。

[2]《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》规定，发行人历史沿革中存在股份代持等情形的，应当在提交申请前依法解除，并在招股说明书中披露形成原因、演变情况、解除过程、是否存在纠纷或潜在纠纷等。

[3]同一个拟上市公司披露的不同股权代持还原的情形，视为不同的案件。

[4] 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，）第十三条第（二）项规定，将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人的（以下合称“近亲属”）。

[5]参见北京海淀税务官方公众号：《税法适用原则——实质课税原则》，https://mp.weixin.qq.com/s/AhbrBEr22-NlGHqU8sTwuQ。

[6]《个人所得税法》第十五条规定“个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证”；各地税务机关陆续也规定，要求个人转让股权办理股权变更登记的，在向市场监管部门办理登记时，必须持有税务机关提供的《自然人股东股权变更完税情况表》。