判例译析｜维和部队违反欧洲人权公约？浅析斯雷布雷尼察大屠杀中不法行为的归责

作者｜王   也 复旦大学本科

审核｜吳胤禹 NYU LL.M.

         刘汉青 BNU LL.M.

编辑｜余卓妍 西安交通大学本科

责编｜李   薇 浙江工商大学本科

本案的核心问题是1995年斯雷布雷尼察大屠杀中荷兰维和部队不法行为的归因与荷兰的国家责任。联合国的豁免权是绝对的吗？荷兰维和部队的行为是荷兰的行为还是联合国的行为？其行为是否违反欧洲人权公约与《防灭种公约》？为了回答上述问题，本文对2013年欧洲人权法院与2019年荷兰最高法院的相关判决进行归纳梳理。无论是其中涉及的重要国际法争议还是背后波黑战争的历史，这一案件都值得我们深入研究。

面对苏联解体、政治经济危机与“第三波”民主化浪潮，塞尔维亚、克罗地亚、斯洛文尼亚等国的民族主义政党纷纷上台并宣布独立，南斯拉夫联盟被具有社会有机论倾向的民族国家代替。^[1] 在不断升级的民族安全困境中，民族冲突也走向了谋杀性种族清洗。

（图片源于网络）

1992年3月3日，波斯尼亚(Bosnia-Herzegovina)宣布独立。3月27日，波斯尼亚塞族（生活在波斯尼亚的塞尔维亚族）宣布从波斯尼亚独立，建立“塞族共和国”，波黑战争随之爆发。1993年，联合国第819号决议宣布将波斯尼亚境内斯雷布雷尼察等6个穆斯林难民聚集区设为“联合国安全区”(safe areas)，由联合国保护，同时也要求解除安全区内波斯尼亚士兵的全部武装。1994年，荷兰向斯雷布雷尼察派驻了一支约600人的维和部队(Dutchbat)，营地设在波托卡里（Potočari）的一座废弃工厂。自1995年7月6日开始，波塞军加大对安全区的攻势。7月11日16:30，斯雷布雷尼察安全区失陷，约两万五千名难民逃往联合国波托卡里营地及周边的“小安全区”寻求庇护，约有五千人进入了营地内部。7月11日晚23:00，联合国与荷兰共同决策要求荷兰维和部队逐步退出联合国维和行动、开始撤离难民，斯雷布雷尼察进入过渡与撤退期。波塞军首领提出由塞军掌管撤离并以审查战争罪为由要求将男性分开撤离。^[2] 

7月12日至13日下午，维和部队督促了小安全区中数千名难民的分性别撤离。此后还有约350名男性难民藏匿在联合国营地内尚未被塞军发现，荷兰维和部队将这些男性强制赶上撤离巴士，途中被塞军所截全部遇难。有说法称这一“撤离”本质上是以小安全区的难民来交换被挟为人质的13名荷兰维和士兵。^[3] 7月14日至17日，从安全区“撤离”的难民被带去了不同的地点，“事实证明，这些地点是灭绝场，那里有充分的证据说明所有男性都在随后的2-3天被处决，在1至2天内被埋在了离处决地点不远的千人冢，在随后的几个月中被转埋到了33处‘第二地点’”。^[4] 至少有8000名已确认身份的男性难民丧生，女性遭到系统性的强奸。

（图片源于网络）

对本案而言，以下几点特别值得注意：根据安理会决议，荷兰维和部队并没有保护平民的责任，其职责主要是“制止”波塞军对安全区的攻击、监督停火、促进撤军、参与运输人道援助。这一事件直接导致联合国维和行动改革及“保护责任”（R2P）的出现；由于塞军长期包围并阻断物资供应，7月11日维和部队已无足够的食物和卫生条件来支撑营地内外数千名难民的生存。^[5]

“斯雷布雷尼察的母亲”(Mothers of Srebrenica)是代表斯雷布雷尼察的女性幸存者及遇难者亲属的社会组织，成立以来致力于开展斯雷布雷尼察大屠杀纪念活动并帮助遇难者亲属找回尸骨。该组织从2007年开始对驻扎在安全区的荷兰维和部队的行为提起诉讼，希望让联合国和荷兰对总体意义上的斯雷布雷尼察大屠杀承担法律责任。

（1）法律依据：

I. 《联合国宪章》第一百零五条规定：本组织于每一会员国之领土内，应享受于达成其宗旨所必需之特权及豁免。

《联合国外交特权及豁免公约》第二节 联合国...对于各种方式的法律程序应享有豁免，但在特定情况下，经联合国明示抛弃其豁免时，不在此限。

第二十九节 联合国应对下列争端提供适当的解决方式：

（甲）由于联合国为当事人的契约所生的争端或联合国为当事人的其他私法性质的争端。

II. 《欧洲人权公约》第六条：在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。

（2）争议焦点与判决结果：

在本案中，被告荷兰同时负有两项义务，一是基于联合国宪章和《豁免公约》在国内司法审判中赋予联合国司法豁免(immunity)的义务，二是基于《欧洲人权公约》给予当事人获得公正审判的权利(the right to a fair trail)的义务。当荷兰法院赋予联合国诉讼管辖上的豁免时，就意味着当事人获得公正审判的权利受到了限制。因此，争议的焦点便是这种限制是否合法及在何种条件下才合法。

欧洲人权法院认为，获得公正审判的权利不是绝对的，而是有限制的，因为这一权利在本质上便需要国家的规制。而在这方面，国家有一定的判断余地(margin of appreciation)。但这种限制应当同时满足3个条件：^[6]（1）该限制不会损害权利的本质（2）该限制服务于正当目的（3）所使用的手段与意欲实现的目的之间有着合比例的关系。

（图片源于网络）

第一条通常不会被法院实质地考察，^[7] 在本案中，法院也只是间接地表示：对《欧洲人权公约》的解释应尽可能地与其作为一部分的其他国际法规则相协调，包括那些和赋予国家或国际组织豁免权有关的规则。^[8]

就第二条而言，法院认为，赋予国际组织豁免权和特权是确保它们能够免于各国政府的单方干扰而正常运行的重要法律手段。在各个领域不断扩大和加强国际合作的趋势更强化了这种手段的重要性。因此，赋予联合国就国内诉讼管辖的豁免有着正当目的。^[9]

就第三条而言，本案涉及的争议在根本上是关于安理会基于《宪章》第七章所行使权力的争议。基于安理会在第七章下的决议而采取的维和行动对联合国实现其使命——“维护国际和平与安全”而言至关重要。若将维和行动置于国内司法管辖之下，则意味着允许各国通过其法院干扰联合国在该领域中实现其核心使命，包括其维和行动的有效实施。因此，法院认为，在本案中对获得公正审判的权利进行限制是必需的，合比例的。^[10]

原告提出两点限制联合国豁免权的理由：一是本案在本质上是违反了强行法规范，二是《公约》第二十九节与欧洲人权法院判例^[11]共同强调的“替代性法律救济措施”的缺失。法院认为这两点均不成立。

国际法院认为，关于国家豁免权的规范是程序性的，与被指控行为合法与否无关，因此它与强行法规范之间不存在冲突。^[12] 援引这一判决，欧洲人权法院表示，国际法并不支持这样一种立场，即仅仅因为其指控涉及对国际法规范的严重违反，甚至是对强行法规范的违反，民事诉讼请求就可以凌驾于诉讼豁免权......这对于联合国所享有的豁免权也是成立的。^[13]

就第二点而言，法院认为，虽然当事人的确没有可以有效保护其权利的替代性法律救济措施，但这种措施的存在与否只是考察是否给予豁免权时的一个实质要素(material factor)，而非必要条件。在缺乏相应措施的情况下给予国际组织豁免权并不必然导致对获得公正审判的权利的违反。^[14] 法院没有讨论本案是否属于《公约》第八条第29节意义上的私法性质的争端，只是表明联合国没能提供替代性解决措施不应归咎于荷兰，《公约》第6条也没有要求荷兰介入。^[15]

综上，在本案中欧洲人权法院认为赋予联合国司法豁免并没有导致对《欧洲人权公约》第六条的违反。

（图片源于网络）

（1）法律依据

I. 《国家对国际不法行为的责任条款》第8条 受到国家指挥或控制的行为

如果一人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的一国的行为。

II. 《欧洲人权公约》第2条第1项：任何人的生命权应当受到法律的保护。

III. 《防止及惩治种族灭绝罪公约》第一条：缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。

IV. 《荷兰民法典》第6：162条第2款

除非存在正当化事由，以下行为被认定为侵权：侵犯某种权利以及以作为或不作为的方式违反法定义务或与恰当社会行为有关的不成文法义务。

（图片源于网络）

（2）争议焦点与判决结果

本案在性质上属于荷兰国内诉讼，但其中涉及了对许多国际法规范的解释和适用。荷兰在国际法与国内法的关系上持一元论主张，根据荷兰宪法第93条、94条，如果某一国际法规范对所有人都具有法律约束力(Legally binding on all)，那么该国际法规范就可以在国内法中直接适用。《荷兰民法典》第6：162条2款规定，如果以作为或不作为的方式违反了不成文注意义务则构成侵权。因此，只要国际法规范满足对所有人都具有法律约束力的条件，就可以直接为《民法典》第该条所规定的一般注意义务提供实质性内容。

一个条文若要满足“对所有人都具有法律约束力”的标准，那么其授予的权利或施加的义务必须足够精确，使其能在国内法律体系下作为客观法而毫无疑问地适用。

以此标准考察与本案相关的几个国际法规范：《欧洲人权公约》符合上述标准并已成为荷兰国内民事诉讼中一个特别重要的法律渊源；《防止及惩治种族灭绝罪公约》第1条规定，缔约国负有防止种族灭绝的义务。最高法院认为，对《灭种公约》的文本及其立法历史的考察表明，该义务仅适用于国家与国家之间，无法证明其具有直接效力。第1条所规定的“防止种族灭绝的义务”采用了一种非常笼统的表述，也没有规定预防的具体方式，因此并不包含可作为客观法律直接适用于个人与国家之间争端的无条件和充分准确描述的义务。^[16]

接下来的核心问题便是：荷兰是否违反了《欧洲人权公约》第2条、第3条所规定的注意义务，应为维和部队的不法行为承担国家责任。对此，需要论证以下两点：不法行为必须能够归因于荷兰；争议行为是否违反《欧洲人权公约》第2、3条，在做出判断时需要把各种情况都考虑进来。

（图片源于网络）

争议问题1：发生在1995年7月11日23:00之前的、在联合国旗帜下的荷兰维和部队的行为能否归因于荷兰？

首先是归因标准问题。可适用的法律条文包括《国家责任条款草案》（DARS）第4条、第8条，《国际组织责任条款草案》（DARIO）第6条、第7条，适用这几个条文的前提是认定维和部队究竟是何者的机构（organ）。根据DARIO第7条，如果荷兰维和部队是荷兰的机构，那么其行为原则上归因于荷兰，只有在该部队被置于联合国的支配之下且联合国对特定行为存在有效控制时，特定行为才能归因于联合国。根据DARS第8条，在国家指示、指挥或控制下的私人的行为归因于国家。这一条虽然特别涉及且在现有案例中仅涉及过对私人武装团体行动的归因，但也没有排除适用于其他主体的可能性。最高法院认为，荷兰维和部队是联合国的机构，不是荷兰的机构。且本案只涉及对荷兰的归因，^[17] 因此DARS第4条和DARIO相关规定都不适用。^[18]

问题的关键便在于对DARS第8条有效控制标准（effective control standard）的理解。这一标准来自于1986年国际法庭“尼加拉瓜诉美国案”，在该案中国际法庭表示，尼加拉瓜反政府武装虽然对美国高度依赖，但尚未到达“完全依赖”的程度，不能被认为是美国事实上的机构。必须要满足“有效控制”的标准才能认为反政府武装是在代表美国行事。^[19]

这一标准在2007年的“《灭种公约》适用案”中得到进一步确认和发展：国家对非国家行为体的控制不能仅停留在整体层面，还应在每个行动中都有所体现；前南刑庭建立的“总体控制标准”有着过分扩大国家责任范围的缺陷；“尼加拉瓜案”确立的标准并不受案件涉及“种族灭绝”这一特殊本质的影响。^[20]

在此基础上，本案中法院进一步澄清，“有效控制标准”要求审查的是事实上的控制（factual control），将其理解为“预防能力标准”(power to prevent)也是对法律的错误适用。^[21]

因此，作为联合国的机构，荷兰维和部队的行为原则上归因于联合国，只有在其特定行为在事实上受到荷兰的有效控制的情况下，特定行为才能归因于荷兰。最高法院认为：上诉法院根据上述标准对原告所举证的1995年7月11日23:00前维和部队的不法行为进行了逐个审查，“有效控制”均不成立，不存在法律适用错误，1995年7月11日23：00前荷兰维和部队的争议行为不能归因于荷兰。

（图片源于网络）

争议问题2：荷兰维和部队继续配合撤离难民的行为、不给予留在营地内的350名穆斯林男性继续留下的机会的行为是否违反了《欧洲人权公约》第2、3条所规定的国家的积极义务？

根据《欧洲人权公约》第2、3条，国家有采取适当行动来保护其管辖内民众生命权与身体完整权的积极义务。考虑到管治现代社会的困难、人类行为的不可预测性及行动选择必须取决于决策优先级和资源的事实，对该积极义务的解释不应给国家施加不可能或不成比例的负担。^[22]

在此前提下，法院认为，要确定维和部队行为的不法性需要满足以下标准：考虑到维和部队所面临的战争环境及决策面临巨大压力的事实，维和部队是否知道或本应知道波斯尼亚难民在《公约》第2条、第3条下受保护的权利存在被侵犯的真实风险，又是否没能采取在合理预期下本应采取的，可以避免该风险的措施。^[23]

法院认为，维和部队将领收到了难民被粗暴对待的报告、看到了附近的9具尸骨、闻到了难民集中区的“死亡气息”、听到了夜间处决的枪声，因此至少自1995年7月12日傍晚起，维和部队将领已经意识到了违反基本人权的真实风险的存在。^[24] 在此基础上，法院就7月13日维和部队行为的不法性采取了一种非常结果导向的判断标准：考虑到案件相关的所有情况，如果他们没有选择实施该争议行为，那么风险有没有可能或有多大概率可能被避免？

（图片源于网络）

行为一：7月13日维和部队继续配合撤离小安全区中、营地之外难民的不法性，主要指维和部队成员用身体形成一个“通道”的行为，难民顺着这个通道登上塞军掌控的“撤离”巴士，也使塞军在混乱中分开男性女性变得容易。法院认为，考虑到所面对的战争情境，维和部队根本没有一种能使男性难民生命权和身体完整权不被塞军侵犯的现实选择。即便维和部队停止配合，塞军主导的撤离也不会终止，这些男性难民最终落入塞军手中被杀害的结果也不会发生变化，因此不会影响他们生命权与身体完整权被侵犯的风险。此外，形成一个“通道”虽然助推了塞军对男性的分离，但也避免了撤离过程中产生混乱而伤害到妇女儿童的风险。^[25] 因此，维和部队继续配合撤离的行为不是不法的。

行为二：在7月13日傍晚的大规模撤离结束后，维和部队将仍然躲在营地内的350名穆斯林男性难民强制赶上撤离巴士，没有给他们提供留下来的选择的行为。法院认为，对维和部队来说，给予这些难民留在营地里的机会是一个现实可行的选择。维和部队有充分的机会，因而被预期可以向这些难民解释留在营地里的风险并提供给他们留下的选择。如果难民被给予这一选择，他们逃离塞军之手而生存的概率虽然很小，但仍是不可忽视的。^[26] 因维和部队没能采取合理预期下应采取的措施以避免这些难民遭受非人道待遇和处决风险，所以荷兰没能履行《公约》第2条、第3条所引发的积极义务。

在原告举证的维和部队的7项行为中，只有7月13日发生的“没能给350名难民提供留在营地里的机会”这一行为被确认为不法。

（图片源于网络）

争议问题3: 荷兰国家责任的认定

作为一个侵权法案件，上述不法行与350名难民死亡很难证明存在因果关系，因此法院适用了“生存机会丧失理论”(loss of chance)，判定如果这350名男性难民被给予留在营地的机会，他们生存的概率大约为10%，因此荷兰对这350名难民的死亡承担10%的责任。^[27] 之所以是10%而不是上诉法院裁定的30%，是因为最高法院认为，鉴于塞军不吝于向维和部队开火、长期切断营地物资供应并曾将十余名维和部队士兵挟为人质的事实，塞军很可能会再次搜查营地（在清空后他们也的确这么做了）发现藏匿的男性难民并将他们处决，30%的概率实在过高。^[28] 在侵权法框架下，这里的10%可以被理解为是这350名难民因荷兰维和部队的不法行为（没有提供留下的机会）而失去的获得一个更好结果（生存）的可能性。^[29]

本案在许多方面具有特殊性：案件涉及欧洲自二战以来发生的规模最大的种族灭绝；涉及作为联合国运作核心之一的维和行动，即基于宪章第7章的权力的行使；涉及武装冲突中国家责任的归因标准这一具有高度争议性和政治敏感性的议题；第一次将《国家对国际不法行为的责任条款》第8条的适用范围拓展到联合国的一个机构等等。

根据欧洲人权法院（2013）判决，联合国享有近乎“绝对”的司法豁免，特别是在维和领域。如果国际组织不主动提供国内诉讼的替代解决方式，就会造成了事实上的诉之无门。

荷兰最高法院的判决（2019）为维和部队行为的归因提供了一个严格的标准，撤退期前的行为即便是违反联合国命令都在原则上归因于联合国。其适用这一标准的前提包括：直接将维和部队认定为联合国的机构、将DARS而不是DARIO作为裁判依据、并将“有效控制”解释为“事实控制”，这三点前提都充满争议。联合国享有豁免权、基于“事实控制”追究派出国责任又非常困难，这一责任缺口该如何弥补？

根据欧洲人权法院的判例，《公约》第2、3条所引发的国家的积极义务不是结果义务，而是审慎义务(due diligence)。^[30]荷兰最高法院所采用的“即便他们没有实施争议行为，也不会改变难民的命运”的判断标准是对结果的事后揣测，与人权法院的评价标准相去甚远。

（图片源于网络）

荷兰为约350名难民的死亡承担10%的责任这一判决结果固然可以在侵权法的框架下得到合理解释，但无论是30%还是10%，这些数字都显得武断而冰冷，对原告来说难以接受。弥补历史性的不正义呼唤着对侵权法的另一种适用，抑或是，另一种侵权法。只是目前尚没有更好的选择。^[31] 此外，国际法在荷兰国内法庭审判中拥有较高位阶，^[32] 类似的案件^[33]在其他国家的法庭难以预期会产生对原告更有利的判决。

斯雷布雷尼察的难民在情感上认为荷兰与塞军罪行相当^[34]并不难理解：基于联合国的允诺和对其的信任，他们同意解除武装，放弃反抗能力，在安全区失陷后又在几种逃亡路径中选择奔向联合国的营地，等待他们的却是根本没有保护责任的、几乎没有武装的、严重缺乏训练的^[35]、无法获得空中支持的维和部队的“保护”，并最终在他们的强制、劝说与“护送”下登上了开往死亡的巴士。而荷兰总理公开承认维和部队自一开始就在履行一个不可能的任务。对曾驻守在斯雷布雷尼察的维和部队士兵来说，1995年的夏天混杂着失职与失措、创伤与悲哀，他们中的一些人正在筹备起诉荷兰政府。

面对如此规模的创伤，报应性正义的司法究竟能带我们走多远？^[36] 近30年过去了，斯雷布雷尼察的母亲依旧走在找回尸骨与寻求正义的路上。

参考文献