● ●●  加沙战争 | War in Gaza 

《加沙战争 | 擦亮眼睛看真相，大胆质疑问事实》

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内容节选自《报复、报应、惩罚与国际法》

——迈克尔·N·施密特

自我防卫  

从《联合国宪章》第五十一条的文本中可以明显看出，一国行使自卫权的触发条件是存在“武装攻击”。武装攻击始终属于违反《宪章》第二条第四款的非法使用武力行为，尽管普遍观点认为，只有达到武装攻击程度的攻击才可以使用武力予以回击（《准军事活动》第 191 段）。

围绕武装攻击行为的定性存在许多争议，例如武装攻击是否是最严重的使用武力形式（国防部，《战争法手册》 ，第 1.11.5.2 节），以及非国家行为者是否可以发动武装攻击（国防部，  《战争法手册》，第 1.11.5.4 节； 施密特，第 104-06 页）。无论这些问题在抽象上如何得到正确解决，在自卫行为面前，人无权反击其自卫行为。侵略者的任何此类行动都只是最初错误使用武力的延续。 

更符合我们目的的是，普遍接受的要求是，自卫时使用武力既必要又适度（例如，见 《准军事活动》第 194、237 段；  《核武器》第 41 段；  《石油平台》第 43、73-74、76 段）。必要条件是指受害国必须诉诸武力来击退武装袭击的情况；非强制手段是不够的。武装袭击期间通常就是这种情况。

然而，报复、报应和惩罚发生在袭击之后。这就提出了一个时机问题，具体来说，在回应时是否仍然需要采取武力回应。这个问题有时被视为一个单独的紧急自卫条件。遵守这一条件是区分合法回应和非法回应的一种方式。

只有在有限的情况下，国际法才允许事后采取强制反应。当然，在制定此类反应时，需要考虑一些实际因素。例如，一个国家可能需要时间来收集支持攻击归因的证据、寻求其他国家的援助或准备其军队，然后才能成功做出反应。然而，评估此类反应的关键法律因素是是否会发生进一步的袭击。如果没有，就不再有需要防御的武装袭击；一切都结束了。在这种情况下，强制反应将违反即时性要求，只不过是报复、惩罚或惩罚。尽管这对受害国来说可能令人沮丧，但它使用武力自卫的权利已经消失。

如果有理由预期会遭受进一步袭击，那么问题就变成了是否有非强制性措施，例如谈判或将此事提交联合国安全理事会，在当时情况下可以有效地防止或阻止袭击。当然，考虑到利害关系，各国只需采取合理行动。例如，正如约拉姆·丁斯坦所指出的，必要性“并不意味着受害国必须卷入长时间的毫无意义的谈判”（《战争、侵略与自卫》，第6版，第 269 页）。尽管如此，如果受害国合理地得出结论，非强制性措施将被证明是徒劳的，那么必要性标准仍然得到满足。它不必等到未来的袭击证明其预见的准确性后再采取防御行动。它将在武装袭击层面回应正在进行的活动。

任何此类回应都必须是适度的。必要性是指受害国是否必须使用武力来应对武装袭击，而适度性则是指可以使用多少武力。这是合理性标准，要求使用的武力不得超过防止进一步袭击所需的武力，方法是剥夺对手实施袭击的手段，或说服对手不要这样做。超过阈值将使回应变成非法报复、报应或惩罚。

这些标准在实践中很难适用。但法律很明确：只有受害国才可以诉诸武力；自卫武力必须是必要的，即没有可行的、非强制的替代方法；事后反应只有在受害国合理地得出结论认为将发生更多袭击时才允许；自卫使用的武力程度不得超过防止进一步袭击所需的程度。这些规则的目的也很明确。就是要让局势恢复到双方都没有使用武力的状态。

报复

报复行为只有国际武装冲突各方才能实施，即违反国际人道主义法的行为（行动或不作为），典型例子是以攻击平民作为目标。尽管相关行为一般而言属于非法行为，但法律暂时制裁违反国际人道主义法的行为，以劝说已经违反国际人道主义法的一方停止这种行为。正如我在其他地方指出的那样，“接受报复作为一种自救手段是对缺乏可靠和及时的国际人道主义法执行机制的历史性回应。从理论上讲，报复行为既可以阻止未来违反国际人道主义法的行为，也可以迫使终止正在进行的行为。”

由于报复涉及受害国故意违反法律，法律对报复行为施加了严格的限制。其中最重要的是，报复行为唯一允许的目的是迫使敌人遵守其国际人道法义务（国防部，《战争法手册》，第 18.18.1.3 节）。因此，以报复、报应或惩罚为动机的行为永远不能算作报复；其非法性质依然存在。此外，由于报复的目的是迫使敌人停止其非法行为，因此不太可能成功的行动不构成报复。而且，报复不能在预期敌人违法行为的情况下发起，也不能在没有合理理由相信已经发生的违法行为只是一系列相关违法行为之一的情况下发起。同样，如果报复行为没有旨在阻止敌人的行为，那么它实际上只不过是报复、报应或惩罚，因此仍然是非法的。最后，一旦敌人遵守其国际人道法义务，其采取报复行动的权利就失效。

必须强调的是，现在习惯法和条约法严格限制了报复行为的选择，这是我在之前的《战争条款》文章 中讨论过的一个主题。然而，将报复行为限制在旨在迫使敌人遵守国际人道法的范围内，进一步表明国际法不允许报复、报应或惩罚，而只致力于加强整体合法性和恢复稳定。

必要性

一种经常被忽视的应对选择是根据“紧急请求”采取行动，这是和平时期的应对选择（见Arimatsu/Schmitt）。紧急请求是国家责任法中的“解除不法性的情况”。它允许国家有时采取本来非法的方式行事，但这样做是“必要的”，正如该法律体系对这一术语的理解（并与自卫语境中的紧急请求不同）。允许以此为依据采取行动的情况极为罕见。

国际法委员会《国家责任条款》第 25 条重申了这一习惯国际法“次要规则”。该条款的相关部分规定，如果“必要性是国家保护基本利益免受严重和迫切危险的唯一途径”，则国家本应采取的非法行为（可能是作为或不作为）的不法性就可免除其不法性。例如，国家应针对针对关键基础设施的敌对网络行动进行反击，即使这样做可能会破坏另一个国家的网络基础设施，而敌对行动与此无关，从而侵犯其主权。

基于紧急状态的行为只有在它们是结束危险的唯一方法时才是允许的，这一事实与自卫的紧急状态条件相呼应；同样的担忧激发了两者。同样，除非面临对基本利益（例如健康、国家安全、政府运作）的严重和迫在眉睫（或正在进行）的威胁，否则禁止诉诸紧急状态，这体现了国际法希望避免超越法律界限的行动，除非在最极端的情况下。

如果采取紧急行动会“严重损害承担义务的国家或整个国际社会的基本利益”，则禁止采取紧急行动（《阿萨姆条约》第 25 条）。这一要求禁止以紧急为由采取强制行动。这也反映了国际法维护国际体系稳定的愿望，因为它不允许采取可能加剧事态的反应。

对策

与自卫和必要性一样，“反措施”的资格是“排除不法性的情况”，否则根据国际法，该行为将是非法的（ASR第 22 条）。一个例子是，一个国家关闭领海，禁止其无害通行，而该国本身却干涉了悬挂前者旗帜的国家的无害通行权。

从广义上讲，反措施的运作方式与国际武装冲突中的报复措施非常相似，因为反措施只适用于成为另一国“国际不法行为”（违反国际法）受害国的国家，并且其目的必须是为了“促使该国遵守其义务”（《阿萨德规则》，第 49 条）。这些义务是遵守国际法的“主要规则”并提供适当赔偿以弥补责任国不法造成的损害。一旦反措施所针对的不法行为终止，采取进一步反措施的权利也将终止，除非赔偿到期而尚未提供（《阿萨德规则》，第 53 条）。没有任何理由以报复、寻求惩罚或惩罚的需要为基础来证明所谓的反措施是正当的。

由于反措施所依据的行为在其他方面属于非法，国际法对反措施施加了严格的限制和苛刻的要求。例如，国家责任法（不同于自卫）中的比例原则要求反措施“与所遭受的损害相称，并考虑到国际不法行为的严重性和相关权利”（《阿塞拜疆规则》，第 51 条）。此外，在采取反措施之前，国家通常必须发出通知，告知其将采取反措施，以允许责任国停止采取反措施（《阿塞拜疆规则》，第 52 条）。最后，如果国家之间的争端已交由可以作出有约束力裁决的法院或法庭审理，则不能采取反措施（《阿塞拜疆规则》，第 52 条）。

这些规则再次表明，国际法反应在多大程度上通过旨在促使各国遵守其国际法义务的机制来寻求稳定局势。

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《幸存者与见证》

翻译校对：Haleli

素材来源网络

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