拟IPO企业“用工”审核重点关注事项全解析
文/信达律师事务所 饶春博律师团队
拟IPO企业“用工”审核重点关注事项全解析（一）——劳动合同用工
企业成功上市需具备“天时”“地利”“人和”。企业对“人力资源”的合规组织与利用，即属于重要的“人和”因素之一。企业筹措人力资源无外乎内在积累和外部借力两种途径。内部解决方式为劳动合同用工，该等用工方式下，劳动者听从用人单位指令劳动，从用人单位获取劳动报酬，劳动者依附于用人单位。外部解决方式则表现为通过市场化途径向人力资源供应商外购劳动力，如劳务派遣、劳务外包、劳务分包，该等用工方式下，平等主体之间就劳动作业达成合意，分工协作完成一定工作任务，劳动者与用人单位之间不形成依附关系。
本系列文章谈及的拟IPO企业“用工”，泛指拟IPO企业劳动合同用工及外购劳务用工。结合项目团队实操经验及诸多案例研习，暂拟通过三篇系列文章，对拟IPO企业通常采取的几种用工方式在IPO审核时的关注要点予以解析，在兼具广度的基础上，对部分核心关注事项予以深度分析，希望对拟IPO企业有所助益，也欢迎读者讨论、批评与指正。本系列文章包括：《拟IPO企业“用工”审核重点关注事项全解析（一）——劳动合同用工》《拟IPO企业“用工”审核重点关注事项全解析（二）——劳务派遣与劳务外包》《拟IPO企业“用工”审核重点关注事项全解析（三）——劳务分包》。
一、劳动合同用工
IPO审核主要规则要求
实践中，劳动合同用工的合规要点及体系十分庞杂，贯穿劳动用工的全过程，从员工招聘、劳动合同签署、工作时间、工作地点、休息休假、薪酬奖金及加班费支付、劳动保护、工伤、职业病、社会保险（以下称“社保”）及住房公积金（以下称“公积金”）缴纳、保密、竞业限制、遵守各种规章制度到员工离职、辞退、补偿、退休等各个环节。结合下述表格中的相关规则，IPO审核关注的核心为发行人是否符合发行条件，始终聚焦于：（1）发行人是否因劳动用工合规问题而存在重大或情节严重的违法行为；（2）不合规的劳动用工行为是否影响发行人的持续经营能力。
主要规则 | 主要核查或披露内容 |
公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书 | 简要披露员工及其社会保障情况，主要包括：（一）员工人数及变化情况；（二）员工专业结构；（三）员工受教育程度；（四）员工年龄分布；（五）发行人执行社会保障制度、住房制度改革、医疗制度改革情况。 |
首发业务若干问题解答 | 问题21 对于发行人执行社会保障制度的相关问题，应当如何做好披露工作，中介机构在核查有关问题时应如何把握？ 答：发行人报告期内存在应缴未缴社会保险和住房公积金情形的，应当在招股说明书中披露应缴未缴的具体情况及形成原因，如补缴对发行人的持续经营可能造成的影响，揭示相关风险，并披露应对方案。保荐机构､发行人律师应对前述事项进行核查，并对是否属于重大违法行为出具明确意见。 |
监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则 | 律师应当查验报告期内发行人的劳动保护情况，是否与员工签订劳动合同，是否依法为员工缴纳社会保险和住房公积金，是否因违反有关劳动保护的法律法规而受到有关部门的行政处罚，是否构成重大违法行为。 |
二、劳动用工合同
IPO常见审核重点关注事项解析
（一）社保和公积金的缴纳
社保及公积金缴纳是IPO审核中涉及劳动用工事宜最为核心的问题。《社会保险法》要求用人单位和个人依法缴纳社会保险费，《住房公积金管理条例》要求按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴，否则存在行政处罚的风险。发改委、央行、人社部等28个部门联合发布的《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》，要求打击社会保险领域违法失信行为，加快推进社会信用体系建设。
对拟IPO企业社保、公积金缴纳，审核通常会重点关注下述事项：
1．是否存在应缴未缴情形，以及未缴社保和公积金的原因
对于应缴未缴的人数，属于应当披露的基础内容。如企业存在应缴未缴社保、公积金情形，需作出合理解释。经研习过会案例，在解释发行人未缴纳社保、公积金原因时，常见的理由有以下几种：
序号 | 常见理由 |
1 | 部分非城镇居民员工在老家已购买城乡居民基本养老保险、城乡基本医疗保险，不愿意在公司重复购买； |
2 | 员工已在其他地区/单位自行购买社保和公积金不愿调入公司； |
3 | 劳务关系下的退休返聘人员、实习生通常无需缴纳社保和公积金。返聘员工享受基本养老保险待遇或领取退休金的，企业与其按劳务关系处理，不用为其缴纳社保和公积金；在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同；若用人单位与实习生构成事实劳动关系的，则有可能需要缴纳社保和公积金； |
4 | 外籍人员身份特殊性。根据《社会保险法》，外国人在中国就业的，参照《社会保险法》规定参加社会保险。根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》，可以按照《住房公积金管理条例》等规定缴存和使用住房公积金，非强制缴纳； |
5 | 非全日制用工仅需购买工伤保险，无强制性要求缴纳社保、公积金； |
6 | 员工当月新入职，正在办理转接手续或者错过当月缴纳时间，暂时未缴纳。 |
思泉新材（2022年9月创业板已过会）：
根据公开披露文件，2018、2019年发行人未缴纳社保比例分别为33.83%、12.65%，未缴纳公积金比例分别为90.98%、92.59%。审核问询要求发行人说明未缴纳社保和公积金人数占比较高的原因。
发行人解释一线生产人员以外来务工的农村户籍人员为主，具有亦农亦工、流动性较强、对当期收入重视度高、在户籍所在地有宅基地、无在发行人所在当地购买房屋的需求、已在户籍所在地选择办理了新农保/新农合等特点，对缴纳社保和公积金的积极性不高，导致发行人为该部分员工缴纳社保和公积金存在客观困难。但经过企业加强宣传教育提高员工对社保和公积金的认识，逐步规范社保和公积金的缴纳，截至2021年9月30日，发行人未缴社保人数占比已降至3.73%，未缴公积金人数占比已降至4.24%。
2．缴费种类、缴费基数及比例是否符合法律法规及当地要求，若未按规定缴纳，可能需测算补缴社保和公积金对发行人经营业绩的影响
根据《社会保险法》《住房公积金管理条例》等有关规定，社保和公积金缴费种类、基数及比例基本规则如下：
项目 | 单位缴费基数 | 缴费比例 | |
社会保险 | 养老保险 | 职工工资总额或者本单位职工个人缴费工资总额基数之和 | 2022年1月1日起逐步实施企业职工基本养老保险全国统筹。目前，我国多数地区的企业职工养老保险费率为24%（即单位16%+个人8%） |
医疗保险 | 职工工资总额 | 暂无统一标准 | |
工伤保险 | 国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。 | ||
失业保险 | 城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。 按照现行阶段性降率政策规定，失业保险总费率为1%。 | ||
生育保险 | 一般是按照生育保险缴费基数的0.5%到1%的比例缴纳 | ||
住房公积金 | 职工上一年度月平均工资 | 职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%；有条件的城市，可以适当提高缴存比例。 | |
如上表，社保、公积金缴纳基数原则上应按照员工实发工资进行缴纳。实践中，因经营压力、员工意愿以及各地政策差异等原因，存在有的企业事实上无法按照员工实发工资作为缴费基数缴纳社保和公积金的情形。由于审核时的关注重点是企业的持续经营能力，因此可能需要发行人及中介机构内部在论证是否符合发行上市条件时，参照当地主管部门允许的社保和公积金缴费基数下限或者实发工资来测算对净利润的影响，进一步论证及判断企业的经营成果是否源于发行人减少或降低社保及公积金缴费水平，以及假设按照法律法规及当地主管部门的要求，完善社保和公积金的缴纳基数和比例后，发行人是否还具备持续经营的能力。以下通过一个典型案例来说明监管的关注重点。
贝隆精密（2022年8月创业板过会）：
在审核过程中，发行人曾三次从不同角度被问询社保和公积金缴纳问题。
第一次问询 | 审核关注要点：要求发行人测算报告期各期需补缴社保、公积金金额及占当期利润总额的比例。 |
回复及应对：经发行人测算，如公司按照报告期各期执行的缴纳基数和缴存比例，为未缴纳社会保险和住房公积金的员工补缴社会保险、住房公积金，则报告期内（2021年、2020年、2019年）各期须补缴社会保险、住房公积金金额及占当期利润总额的比例分别是0.14%、2.06%、2.02%，占比较小，对公司持续经营造成的影响较小。 | |
第二次问询 | 审核关注要点：要求发行人说明社会保险、住房公积金的缴纳标准，是否按照实发工资缴纳，是否符合《社会保险法》《住房公积金管理条例》及地方相关规定；说明社会保险、住房公积金的补缴金额测算过程，与缴纳标准、未缴人数是否匹配。 |
回复及应对：报告期内，公司主要参照所在地社会保险和住房公积金管理部门公布的缴费基数表的缴费下限为员工缴纳社会保险及住房公积金，未按照员工实发工资作为申报基数足额缴纳社会保险和住房公积金，不符合《社会保险法》《住房公积金管理条例》及地方相关规定，存在被要求补缴的风险。 发行人若按照员工实发工资作为缴纳基数进行模拟测算，2019年度、2020年度、2021年度发行人需要补缴社会保险费和住房公积金合计金额占当期利润总额的比例分别为13.81%、5.63%、20.06%。 但鉴于（1）根据《人力资源社会保障部办公厅关于贯彻落实国务院常务会议精神切实做好稳定社保费征收工作的紧急通知》，严禁人力资源和社会保障部门自行组织对企业历史欠费进行集中清缴；（2）公司已取得了所在地社保、公积金主管政府部门出具无违法违规证明；（3）发行人未因上述原因受到属地社会保险和住房公积金管理主管部门的处罚或要求整改的通知；（4）公司控股股东、实际控制人已出具兜底性承诺，前述风险对公司持续经营造成的影响较小，不属于重大违法行为。 若按实发工资缴纳社会保险费和住房公积金，模拟测算的发行人2020年度和2021年度归属于普通股股东的净利润均为正，且累计净利润不低于人民币5,000万元，不会对发行人经营业绩造成重大不利影响，不会构成发行上市的实质性法律障碍。 | |
第三次问询 | 审核关注要点：要求发行人说明补缴和处罚风险对发行人持续经营造成的影响较小、不会构成本次发行上市的实质性法律障碍的依据是否充分。 |
回复及应对：①国家和地方层面均已多次明确要求稳妥处理好历史欠费问题，严禁自行对企业历史欠费进行集中清缴，避免造成企业生产经营困难；②目前国家和地方层面未发布关于清缴社会保险或住房公积金的相关通知或政策；③发行人未因社会保险和住房公积金缴纳问题而收到属地社会保险和住房公积金管理主管部门的行政处罚或责令限期整改的通知；④实际控制人已书面承诺，如相关主管部门责令发行人限期补缴相关款项或办理相关手续的，实际控制人将促使发行人按期补缴或办理，避免发行人因逾期未补缴或未办理而遭受重大行政处罚；⑤实际控制人已书面承诺使用自有资金足额补偿发行人因社保和住房公积金补缴而遭受的全部损失，确保公司免受任何损失和损害；⑥即使全额补缴社会保险和住房公积金，发行人仍符合选用的具体上市标准。因此补缴和处罚风险对发行人持续经营造成的影响较小，不会构成本次发行上市的实质性法律障碍的依据较为充分。 |
3．社保和公积金第三方代缴问题
实践中，存在拟上市企业在外地开展业务，但未设立分、子公司的情形，若异地员工在因买房、子女上学等必须在当地缴纳社保和公积金，发行人可能会通过第三方人力资源服务机构代该等员工缴纳社保或公积金。
由于第三方机构代缴社保，常常伴随着伪造劳动合同等证明材料，存在法律合规风险。近年来，特别是随着2022年3月18日正式实施的《社会保险基金行政监督办法》明确将“社保挂靠”列为“骗保”行为后，第三方代缴社保和公积金关注度越来越高。根据该办法第三十二条规定，用人单位、个人有下列行为之一，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，按照《社会保险法》第八十八条的规定退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款，其中就包括：通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇。
目前，多地人社部门已就挂靠参保、虚构参保条件参保开展整治行动。如广东省决定于2022年4月至12月在全省范围内开展打击违规参保补缴问题专项行动，打击通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式违规办理参保和补缴社会保险费问题。深圳某科技公司便因伪造证明材料为7名无劳动关系人员参保，被深圳市人力资源和社会保障局按照每人6,000元的标准罚款42,000元。
英方软件（2022年5月科创板已过会）：
根据公开披露文件，因发行人基于市场开拓、客户维护等业务需要，在外驻地招聘了技术、销售等人员，该部分人员涉及的人数较多、区域分散，报告期内发行人第三方代缴社保的比例最高时超过40%。其后陆续通过设立分公司解决社保代缴问题，截至首轮问询回复时，发行人由无关联第三方代缴社保和公积金的比例仍达30.25%。二轮问询中，监管要求进一步分析发行人目前对无关联第三方代缴社保和公积金的整改措施是否到位。发行人回复其仍在继续设立分公司解决第三方代缴问题，因疫情原因，部分分公司社保和公积金开户及转入时间可能有所延迟，待整改措施落实后，发行人第三方代缴社保和公积金的比例将降低至3.88%。
4．规范社保和公积金的初步建议
对于拟IPO企业，应尽早关注及解决社保和公积金的规范问题，有以下几点初步建议可供参考：
（1）新设立子公司或分公司时，无论是否开始实际缴纳社保和公积金，应注意在法定时限内及时开户。
（2）报告期初，社保或公积金缴纳的基数和比例相对较低，是常见的不规范情形，在报告期内需逐步规范，提高缴纳人数比例及缴费基数。社保和公积金缴纳尽量做到全员覆盖，若无法做到全员覆盖，未缴纳情形应具有合理理由，具体缴纳人数和比例等尺度需发行人与中介机构根据企业实际情况把握。对于缴费基数，应符合所在地社会保险和住房公积金管理部门公布的或允许的缴费基数范围。此外，企业还需遵守所在地社保和公积金主管部门的监管政策，不能因社保和公积金合规问题受到重大处罚。
（3）关于第三方代缴社保、公积金的情形，该问题的重大程度与代缴的人数和比例呈正相关，需尽早采取相应的整改措施，降低代缴人数和比例，或终止委托第三方代缴的行为。如果企业正好在外地存在业务需求，可以考虑在外地设立分、子公司，由分、子公司为员工缴纳社保和公积金。
（4）关于员工经动员仍不愿意缴纳社保和公积金的情形，可以由员工签署自愿放弃承诺函，明确自愿不缴纳的理由，同时强调不会因此追究公司责任，未与公司发生纠纷。但前述做法在实践中仍存在争议，用人单位为员工缴纳社保和公积金是法定义务，具有强制性，即使员工自愿放弃社保和公积金，用人单位亦不能因此免责。
（5）若员工已在户籍地缴纳城乡居民基本养老保险、城乡基本医疗保险，并以此作为不参保的理由，发行人可以考虑报销其费用并额外给予本应承担的社保费用的等额补助；对于在工作地无购房需求且不愿缴纳公积金的员工，发行人可以考虑向其提供宿舍或发放住房补贴。
（6）由社保、公积金主管政府部门出具无违法违规证明，证明公司不存在违反社保、公积金管理的行为，或者即使存在相关行政处罚但不属于重大违法行为。
（7）发行人及中介机构在论证发行人的持续经营能力时，可提前按照员工实发工资作为缴纳基数模拟测算可能需要补缴的社保费用和公积金数额，根据该等金额占净利润的比例，评估对公司经营业绩的影响程度。
（8）由实际控制人出具兜底承诺，若有权部门要求公司为员工补缴社保及公积金或因社保和公积金缴纳问题遭受行政处罚的，实际控制人愿承担该等责任，保证发行人不会因此遭受损失。
（二）劳动争议
劳动争议是企业生产经营过程中常见的纠纷之一，具体表现为员工对企业提起的关于劳动关系确认、追索劳动报酬、补缴社保和公积金、经济补偿、工伤保险待遇等方面的仲裁、诉讼。对于存在劳动争议的拟IPO企业，除基本的信息披露，审核通常还会关注劳动争议产生的原因、企业用工的合规性、劳动争议对企业的影响，诸如业务、经营业绩，甚至首发上市条件。以下通过三个案例说明IPO审核对劳动争议的关注要点：
名称 | 问询问题 | 回复及应对 |
明月镜片（301101） | 报告期内共涉及17起劳动仲裁或诉讼，2019年末和2020年6月末，生产人员减少239人和98人。 审核问询中要求发行人披露报告期内存在多起劳动纠纷的原因，大量裁员的合法性，是否存在欠薪、违法解雇等侵犯职工合法权益的行为，是否造成群体性劳动纠纷。 | 发行人已按照劳动法律相关规定足额支付劳动报酬，不存在欠薪、违法解雇等侵犯职工合法权益的行为；发行人系生产性企业，生产人员流动性较大，报告期内员工因个人原因主动离职情况较多，发行人裁员人数较少且发行人按照《劳动合同法》的相关规定办理裁员事宜，不存在违反《劳动合同法》的相关规定进行大量裁员或经济性裁员的情形，未造成群体性劳动纠纷。 此外，发行人主管人力资源和社会保障局出具了证明，发行人及其子公司未因违反劳动及社会保障而受到行政处罚。 |
软通动力（301236） | 截止2021年4月30日，发行人及其控股子公司尚未了结或可预见的劳动诉讼或仲裁合计28宗，涉案金额462.24万元，审核问询中要求补充披露报告期内劳动诉讼或仲裁的案件内容、判决结果、涉案金额及赔偿金额，并结合相关情况，说明发行人劳动用工是否合法合规；结合历史劳动诉讼或仲裁赔偿情况，说明发行人对未结案的劳动诉讼或仲裁未计提预计负债的会计合规性。 | 补充披露劳动用工涉诉涉裁情况，报告期，发行人共发生108起劳动争议纠纷，主要系员工要求发行人支付工资及补偿金等，员工向发行人诉请的赔偿金额总计为1,488.35万元，占各年度的净利润比例较低。 根据相关生效裁决文书，发行人报告期内劳动争议累计裁决应付工资及补偿金等费用总额为195.23万元，占各年度净利润比例较低，不会对发行人资产状况、财务状况及本次发行产生重大不利影响，亦不会对本次发行构成实质性障碍。 报告期内发行人亦不存在因违反劳动、社保、公积金相关法律法规规定而受到行政处罚的情形。 |
瑞晟智能（688215） | 发行人子公司存在专利诉讼，并且和发行人的行业竞争对手曾存在诉讼纠纷。发行人核心技术人员曾任职于竞争对手公司。审核问询中要求补充发行人核心技术人员是否曾签署竞业禁止、保密协议等相关文件，于发行人处任职是否合法合规，发行人现有核心技术和相关专利是否来自上述人员之前在其他公司任职时的职务发明，是否存在纠纷或潜在纠纷。 | 补充披露核心技术人员入职发行人或子公司前所在单位及离职时间 除1名核心技术人员与前任职单位签署过竞业禁止协议但原单位未发放竞业限制经济补偿而不承担竞业禁止义务之外，发行人的核心技术人员并未签署过竞业禁止、保密协议等相关文件，发行人的核心技术人员于发行人处任职合法合规。 发行人核心技术人员没有在前任单位离职后一年内申请专利的情形，其在发行人任职期间执行发行人的任务或主要利用发行人的物质技术条件完成发明创造，系其在发行人的职务发明，不涉及原单位本职工作或分配任务，不构成前任职单位的职务发明。 |
劳动纠纷过多一定程度上是企业用工不规范的反映。如果拟IPO企业存在较多劳动纠纷，需要在规范阶段分析问题产生的原因，逐步整改，申报时做好信息披露，同时结合历史劳动赔偿情况，合理计提预计负债，配合主管部门的访谈、无违法违规证明等手段消除影响。
“用工”争议中，与核心技术人员相关的争议是不容忽视的，如发行人核心技术人员来源于竞争对手，或者核心技术人员违反了与前雇主的竞业限制协议约定，竞争对手对发行人的核心技术人员提起劳动仲裁或者诉讼，或者以发行人侵犯商业秘密、专利权等为由，起诉发行人，前述情形极可能给发行人的上市制造障碍。因此，发行人在聘用核心技术人员或高级管理人员时，务必重视该等人员与前雇主是否存在竞业限制、知识产权归属等约定，重视并尊重知识产权，妥善处理好与员工及竞争对手的关系。
（三）劳动违法违规及处罚
如前述，劳动者对用人单位具有人身、经济、组织上的从属性，天然处于弱势地位。为保障劳动者的获得报酬、休息休假、安全保障等合法权益，《劳动保障监察条例》规定了劳动保障行政部门对用人单位的用工行为实施监察管理，对违法行为作出处罚和纠正。
在IPO过程中，企业对劳动保障相关法律法规的遵守情况亦是上市审核的关注重点之一，并且常常与企业的内部控制、安全生产等方面相交织，共同影响对企业的规范性水平及持续经营能力的认定与判断。
公司名称 | 问询问题 | 回复及应对 |
聚胶股份（301283） | 因未监督劳动者正确使用个人职业病防护用品被广州市增城区安全生产监督管理局处以行政罚款人民币4万元，审核问询中被要求披露违法行为的具体情节、相关法律法规的具体要求及整改情况，以及内控措施的完善情况。 | （1）披露了违法行为的具体情况。 （2）取得了广州市增城区应急管理局《情况说明》，确认处罚金额未达到广东省重大行政处罚的标准，且发行人已按时足额缴纳罚款并经整改验收合格，发行人亦不存在其他因生产安全事故而受到行政处罚的情形。 （3）制定了EHS（环境、健康、安全）管理制度，建立了职业卫生教育和培训档案，加强对员工职业卫生培训和记录，指导和监督劳动者正确使用个人职业病防护用品，完善内部控制措施。 |
鸿日达（301285） | 发行人存在三起因工伤引起的损害赔偿纠纷，审核问询中被要求说明对员工的职业健康和劳动保护情况是否符合相关法律法规要求，报告期内是否曾发生重大安全生产事故。 | （1）披露了报告期内违反《中华人民共和国职业病防治法》而受到主管部门处罚的情形，整改情况。 （2）披露了报告期内工伤纠纷情况、进展及发生原因。 （3）制定了职业健康和劳动保护管理制度并有效执行。 （4）取得了职业健康和劳动保护主管部门出具的证明，确认不存在因违反职业健康和劳动保护方面相关法律、法规而受到其他行政处罚的情形。 （5）取得了应急管理部门出具的证明，确认发行人未发生重大安全生产事故。 |
若企业在报告期内存在未完全遵守劳动保障相关规定导致行政处罚的，在纠正违法行为整改规范的同时，需尽早按照安监、质量、环保、劳动保障等法律法规的要求，完善内控措施并确保有效执行，避免产生新的处罚。
（四）几种特殊情形
除前述重点关注事项外，在拟IPO企业中，非全日制用工、实习生、退休返聘等可能会成为审核关注的事项：
1．关于非全日制用工
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日用工与全日制用工差别主要体现在以下方面：
主要区别点 | 非全日制用工 | 全日制用工 |
劳动关系 | 无限制，劳动者可与多家用人单位建立劳动关系 | 未经用人单位同意、对本单位工作造成严重影响的，劳动者不能建立双重或多重劳动关系。 |
合同形式 | 可口头协议，但最好签订书面协议，明确用工的性质 | 必须签订书面合同 |
工时制度 | 按小时计算，每日4小时，每周累计不超过24小时，未要求每周休息一日 | 按日计算，每日8小时，每周40小时，每周休息一日 |
加班薪资 | 平日、休息日不宜安排加班，否则面临被认定为全日制劳动关系的风险；法定节假日加班，按不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资 | 工作日延时加班，按不低于劳动者本人标准工资的150%支付工资；休息日加班，按不低于劳动者本人标准工资的200%支付工资；法定节假日加班，按不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资 |
薪资标准 | 不得低于企业所在地人民政府规定的最低小时工资标准 | 按合同约定，不低于当地政府规定的最低月工资标准 |
薪资结算 | 不超过15日 | 按约定的周期结算薪资，一般是月结 |
社会保险 | 强制工伤保险义务，可选择缴纳基本养老保险、基本医疗保险 | 强制的全面社保缴纳义务 |
试用期 | 不可约定试用期 | 除以完成一定工作任务为条件的劳动合同、期限未超过3个月的劳动合同，其他劳动合同均可约定试用期 |
劳动关系解除 | 可以约定解除，且不需要支付经济补偿金 | 只能遵循法定解除的原则，否则需要承担违法解除劳动关系的法律后果 |
许可/备案 | 用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续 | 无相关要求 |
规章制度的适用 | 劳动合同法中关于用人单位规章制度的规定，同等适用于全日制劳动关系员工、非全日制劳动关系员工 | |
非全日制用工更为灵活方便，不受社保、公积金的严格限制，但每日工作时长不超过4小时，并且支付工资周期与企业结算及会计核算不匹配，往往给会计处理带来额外的工作。因此，在已上市的企业中，采用非全日制用工的企业并不多见。以下述恩威医药（301331）为例，非全日制用工审核关注要点如下：
序号 | 审核关注要点 | 回复及应对 |
1 | 非全日制员工具体工作内容及原因，是否符合行业惯例 | 因公司终端客户为零售药店，分布分散，在促销、理货等辅助性岗位使用非全日制用工具有合理性，并且，同行业易明医药亦在类似岗位使用了非全职用工模式。 |
2 | 劳动合同的签署情况 | 公司与所有非全日制职工均签署了书面的劳动合同。 |
3 | 关于非全日制用工的内控措施及管理 | 公司通过签署反商业贿赂承诺及制定《非全日制用工管理制度》等措施对非全职日员工规范管理。 |
4 | 非全日制用工备案、工资支付周期、工伤保险等《劳动合同法》规范性要求 | 部分子公司未对非全日制用工办理用工备案手续，但取得了主管人力资源和社会保障局确认不属于违法违规证明； 虽然报告期内存在工资支付周期超15天的情形，但该行为在报告期末已被纠正； 虽然发行人未给非全日制职工购买工伤保险，但为非全日制员工投保雇主责任险，并取得了主管人力资源和社会保障局确认没有因非全日制员工事项对发行人作出行政处罚的证明。 |
非全日制用工可以节约企业成本，尤其是在社保、公积金方面，但企业需综合工作时间、管理难度、职工稳定性、生产连续性等因素考虑是否采用该种用工模式。总体而言，对于非全日制用工，需按照《劳动合同法》《关于非全日制用工若干问题的意见》等法律法规要求，规范用工的各个环节，建立规范的内部控制，避免受到重大的行政处罚。
2．关于实习生及退休返聘
实习生是指在校学生参加用人单位工作或实习活动，包括在校生利用业余时间勤工助学、由学校统一安排集中实习、自行从事社会实践活动、顶岗实习等情形，通常情形，在校实习生与单位不构成劳动关系。此外，《职业学校学生实习管理规定》要求岗位实习学生的人数一般不超过实习单位在岗职工总数的10%，在具体岗位实习的学生人数一般不高于同类岗位在岗职工总人数的20%，在校实习生不得从事III级强度及以上体力劳动或其他有害身心健康的实习。
退休返聘是指单位的员工已经达到退休年龄，但是单位继续聘用；或者单位招录已经达到退休年龄的员工的用工方式。
同实习生，退休返聘员工与企业之间也不成立劳动关系，在IPO审核中的关注要点也基本一致。
用工方式 | 审核关注要点 |
实习生 |
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退休返聘人员 |
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对于实习生及退休返聘人员，审核关注重点最终都会落脚到公司的人工成本和费用合理性。若大量使用实习生和退休返聘人员，存在被质疑刻意规避缴纳社保和公积金的风险，绝大数情况下会被要求测算实际缴纳后的成本对公司业绩的影响。因此，企业应从实质重于形式角度认定用工性质，不得借用实习生、退休返聘用工名义逃避企业正常用工应承担责任。若企业聘用实习生及退休返聘人员具备合理性，则需恪守关于实习生、退休返聘人员的法律法规，满足合规性要求。
三、结语
合规经营是企业上市的基本要求，劳动用工合规是企业合规经营的重要组成部分。结合以上解析，不难发现，IPO审核对劳动合同用工的关注重点紧紧围绕劳动关系的建立、社保和公积金的缴纳、劳动纠纷、有无重大违法违规行为等方面，始终聚焦企业在重大方面的合规性和持续经营能力。因此，拟IPO企业应遵守劳动用工的规范性要求，确保用工方式、社保和公积金、劳动保障、安全生产等符合法律法规的规定，避免给IPO造成实质障碍。
拟IPO企业“用工”审核重点关注事项全解析（二）——劳务派遣与劳务外包
我们在第一篇《拟IPO企业“用工”审核重点关注事项全解析——劳动合同用工》中重点解析了劳动合同用工审核重点关注事项。除劳动合同用工外，实践中很多企业还存在外部采购劳务服务的用工方式，如劳务派遣、劳务外包、劳务分包等。从广义层面理解，劳务派遣、劳务外包、劳务分包，都是企业“求诸于外”的用工方式，都属于劳务“外包”，三者具有联系但又有区别：“劳务派遣”是《劳动合同法》明确规定的用工方式；“劳务分包”是《建筑业企业资质管理规定》等规定的建设工程领域分包方式之一，二者均属于规范的法律概念；而“劳务外包”目前尚无法律法规明确对其进行定义，更多属于事实概念。
实践中，提及劳务外包，通常指如下两种情况：一是广义的劳务外包，指企业除了劳动合同用工外的劳务用工方式，包括劳务派遣、劳务分包或者劳务外包等，甚至是前述方式的组合；二是狭义的劳务外包，与劳务派遣不同，该模式下，企业不直接管理劳务人员，主要以工作成果进行结算，该情况下劳务外包属于与劳务派遣并列的劳务用工方式，而劳务分包可理解为建设工程领域特有的劳务外包方式。
本篇将以狭义的劳务外包为切入点，重点解析拟IPO企业“用工”涉及劳务派遣和普通劳务外包（除劳务分包之外）相关的审核重点关注事项。至于劳务分包，由于其属于建设工程领域专有名词，我们将在下一篇文章中单独解析。
一、劳务派遣审核重点关注事项
（一）概念
劳务派遣虽系《劳动合同法》等规定的用工形式，但现有劳动用工领域法律法规并未对其进行明确定义。根据江苏、上海、浙江及安徽四省市人力资源和社会保障主管部门于2022年7月发布的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的规定，劳务派遣是指劳务派遣单位以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
（二）合规要点
根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等，劳务派遣主要涉及以下合规要点：
事项 | 合规要点 |
资质及限制 | 经营劳务派遣业务，应当取得《劳务派遣经营许可证》。 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 |
劳动合同签订及报酬支付 | 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。 |
劳务派遣协议签订 | 劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 |
劳务派遣岗位
| 只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 1. 临时性工作岗位与常设工作岗位对应，是指存续时间不超过六个月的岗位；比如由于业务量临时突然增大或季节性用工等原因，导致短期内用工数量激增，之后劳动用工数量又恢复正常，为应对此种情形，企业增设临时性工作岗位，接受劳务派遣用工来满足短期大量的用工需求。但需注意，将常设性工作岗位分解为几个不超过六个月的时间段分别进行劳务派遣的，也存在一定的合规风险； 2. 主营业务岗位与非主营业务岗位相对应，在不同行业、不同企业中的认定可能会有很大不同，法律并没有对哪些岗位属于辅助性工作岗位作出具体规定，而是授权用工单位决定使用劳务派遣用工的辅助性岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示； 3. 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。替代性工作岗位属于常设工作岗位，与临时性工作岗位相对，之所以需要采用劳务派遣用工，是因为该岗位原有的劳动者需要脱产学习、休假等原因导致该岗位出现人员空缺，待这些原因消失原有的劳动者重返工作岗位后，劳务派遣用工即不再被需要。 实务中通常认为，上述三种岗位只要符合其一，即可采用劳务派遣用工的形式。 |
劳务派遣用工比例限制 | 用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。劳务派遣用工比例计算标准为：劳务派遣人员数量/（订立劳动合同人数+劳务派遣人员数量）。 此外，非全日制劳动合同也属于劳动合同的一种，企业同时存在全日制劳动合同用工及非全日制劳动合同用工的，分母中的“订立劳动合同人数”应当包括非全日制劳动用工人数。 |
社保缴纳 | 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 |
用工风险承担 | 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。 用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 |
国家及地方对劳务派遣的业务模式有着严格的限制，若劳务派遣业务实施过程中违反上述相关规定的，劳务派遣协议存在被认定无效的风险，进而认定用工单位与派遣员工存在劳动关系。如《汕头经济特区职工权益保障条例》第三十一条规定：“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（一）劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议，劳动合同期满一个月后，用工单位继续使用该劳务派遣职工的；（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；（四）用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的”。
（三）IPO审核重点关注事项
根据我们实操经验以及对相关案例的研习，对于劳务派遣，IPO审核主要关注以下事项：
关注要点1：原因及背景——采用劳务派遣的原因及合理性，是否与同行业可比公司一致。 | |
解析 | |
关注要点2：劳务派遣的合规性——采取劳务派遣的具体情况，是否符合《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等法律法规的规定（劳务派遣公司资质、比例等）。 | |
解析 | 根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等法律法规的规定，拟IPO企业作为用工单位，主要涉及以下合规要点： 1. 劳务派遣单位需具备《劳务派遣经营许可证》； 2. 劳务派遣岗位需符合临时性、辅助性或者替代性的要求（辅助性岗位应当经职工代表大会或者全体职工讨论）； 3. 使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%，这也是IPO审核最为关注的事项之一； 4. 监督劳务派遣单位为劳务派遣人员缴纳社会保险，或代劳务派遣单位为劳务派遣人员缴纳社会保险； 根据既往已过会案例，报告期内存在劳务派遣用工比例超过10%、劳务派遣单位未取得劳务派遣经营许可等事宜，通常不会构成IPO的实质障碍，但需完成彻底整改。 |
关注要点3：劳务派遣人员是否具备从事劳务作业所需的资质 | |
解析 | |
关注要点4：劳务派遣公司及其主要人员及股东与发行人及其主要人员是否存在关联关系，是否存在仅为发行人提供劳务派遣服务的情形。 | |
解析 | 与客户、供应商的关联关系，系IPO常规关注要点。实践中，拟IPO企业与客户及常规供应商存在关联关系的情况较为常见，但劳务派遣公司与拟IPO企业存在关联关系的情况较为少见。 但比如国航远洋案例中，向其提供服务的劳务派遣单位系实际控制人控制的其他公司，审核进一步关注了该关联交易的必要性、公允性，是否存在其他替代的同类型供应商，是否符合行业惯例。就该事项，发行人出具了专项承诺，承诺尽快与该关联方解除合同关系，并依法与本公司无关联关系且具有劳务派遣资质的劳务派遣机构签订《劳务派遣协议》。 |
建议 | 劳务派遣经营单位通常系独立从事劳务服务的主体，劳务派遣系充分竞争的市场，且《劳动合同法》明确规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。综上，拟IPO企业与劳务派遣公司存在关联关系的，其向关联方采购劳务派遣服务的必要性、价格公允性等均会受到审核重点关注，建议拟IPO企业与无关联关系的独立劳务派遣公司合作。 |
关注要点5：选取劳务派遣供应商的标准 | |
解析 | 通常而言，拟IPO企业对劳务派遣供应商的选择，主要考虑以下因素： （1）劳务派遣供应商的资质，劳务派遣供应商应具备劳务派遣资质； （2）劳务派遣供应商的经营规模、品牌实力，优先选取经营规模较大、知名度较高的劳务派遣供应商进行业务合作； （3）劳务派遣供应商的网络区域覆盖范围，优先选择公司当地劳务派遣供应商，尽量避免跨区域劳务派遣用工； （4）劳务派遣供应商的服务意识、劳务输送能力等。 |
关注要点6：劳务派遣员工与正式员工工资相比是否存在较大差异，劳务派遣员工的结算价格及公允性，按照同工同酬的原则量化测算对发行人经营业绩的影响。 | |
解析 | 劳务派遣员工的工资水平属于法律问题，也属于财务问题。根据《劳动合同法》的规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”；就财务层面而言，监管关注拟IPO企业是否通过劳务派遣方式规避劳动用工成本。 |
建议 | 拟IPO企业需按照《劳动合同法》前述规定，尽量确保劳务派遣人员工资水平与正式员工工资水平不存在较大差异，也避免按照同工同酬的原则测算后劳务派遣用工成本对财务数据产生较大影响。 |
除前述关注要点外，其他常规关注事项，如劳务派遣供应商与发行人董监高及主要人员之间是否存在资金往来等，审核可能也会涉及，但由于该等关注要点普遍存在于拟IPO企业各类业务中，此处不再赘述。
（四）关于劳务派遣用工比例规范的进一步探讨
如上所述，劳务派遣用工数量占总用工数量比例是否超过10%属于劳务派遣审核重点关注事项之一，实践中不少拟IPO企业在规范前存在劳务派遣用工数量占总用工数量比例超过10%的情形。因此，此处单独就拟IPO企业劳务派遣用工比例规范做进一步探讨。
对于劳务派遣用工比例较高的拟IPO企业来说，规范后劳务派遣用工比例保持在10%以下，是最基本的规范要求。实践中，拟IPO企业可能会通过增加和改进自动化设备以降低部分岗位对劳动力的依赖、将部分劳务派遣人员转为正式员工、将劳务派遣转为劳务外包等方式，从而降低劳务派遣用工比例。对于前两种规范方式，都是常规且不易产生重大合规风险的整改措施，但对于劳务派遣转为劳务外包用工方式的，审核通常会进一步关注劳务外包业务的真实性，是否“名为劳务外包实为劳务派遣”，进而通过劳务外包规避劳务派遣的规定。因此，若将劳务派遣转为劳务外包的，相应需对照劳务外包与劳务派遣各自的特征和区别，在形式及实质上对原有劳务用工模式进行调整，避免出现“假外包真派遣”的情况。在法规层面，如《上海市人力资源和社会保障局关于规范劳务派遣用工若干问题的意见》明确规定，劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的，应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式，根据人力资源服务外包的性质，参照直接管理和间接管理的原则合理确定管理界限，防止引发相关纠纷。
参照《长三角地区劳务派遣合规用工指引》及相关案例，通常情况下，劳务派遣与劳务外包区别主要如下（就本文而言，下文中 “发包单位”“用工单位”均指拟IPO企业，“承包单位”“劳务派遣单位”均属于拟IPO企业供应商）：
要素 | 劳务派遣 | 劳务外包 |
法律适用 | 主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》 | 主要适用《中华人民共和国民法典》 |
主体资质 | 劳务派遣单位需取得《劳务派遣经营许可证》 | 通常情况下没有特别的资质要求，劳务外包工作涉及国家规定的特许内容的，需具备相应业务资质 |
岗位要求 | 临时性、辅助性或者替代性岗位上实施 | 法律上没有特殊限定和要求，但IPO中通常需避免将核心业务涉及的重要岗位外包 |
法律关系 | 涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系 | 涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与其聘用并从事劳务工作的劳动者之间的劳动合同关系 |
人员管理 | 用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理 | 劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理，但由于发包单位会对承包单位进行监督，因此发包单位相关制度也可能间接适用于劳动者 |
工作成果衡量标准 | 用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费 | 发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系 |
用工风险承担 | 劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险 | 劳务外包中，承包单位招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包单位与承包单位自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离（具体也要视外包合同的约定） |
除前述区别外，根据最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》司法解释草案第118条规定，“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形”；《江苏省劳动合同条例》规定，“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算”。
对于拟IPO企业将劳务派遣转为劳务外包采用的具体方式，此处暂列几个典型案例供读者参考：
序号 | 公司 | 转化方式 | 具体情况 |
1 | JYZG（创业板上市公司） | 与原劳务派遣单位签订外包合同，由原劳务派遣单位提供劳务外包服务 | 报告期内发行人以劳务派遣的方式与A公司合作，且劳务派遣用工比例远超10%。申报前与该公司签订《岗位外包合同》，将原由劳务派遣员工承担的劳务岗位外包给原劳务派遣公司，由该公司负责在发行人场地组织、安排并管理相应岗位的生产或服务，并按照发行人各岗位的要求以及其他生产、工艺、质量标准按时、保质、保量完成岗位任务，同时承担其为完成该等岗位外包任务而发生的全部费用。 |
2 | HZDZ（2022年6月过会） | 由原劳务派遣单位实际控制人设立的其他企业为发行人提供劳务外包服务 | 报告期期初曾存在劳务派遣用工比例超过10%的情况，报告期内，发行人为解决劳务派遣用工不规范情况，主要采取了以下措施： 1. 逐步增加和改进自动化设备，降低部分岗位对劳动力的依赖； 2. 将原属于A公司的部分原派遣员工转变为向发行人提供劳务外包服务的人员，并与劳务外包供应商B签署了劳务外包合同（A公司、B公司均为同一实际控制人控制的企业）； 3. 与不涉及生产岗位的部分劳务派遣员工签订劳动合同，转为发行人正式员工。 |
3 | ZRGF（创业板上市公司） | 劳务派遣单位实际控制人先后考虑进行业务转型，由提供劳务派遣转变为提供劳务外包服务；同时发行人也存在优化劳务用工方式、合理减少劳务派遣人员的需求，考虑到原劳务派遣单位实际控制人在提供劳务服务及管理方面拥有较为丰富的经验，其招聘的员工对劳务内容较为熟悉。因此在该等公司成立后，发行人即向其采购劳务外包服务。 | |
4 | YHGF | 与原合作的部分劳务派遣单位终止劳务派遣协议，重新签订劳务外包协议；终止与部分劳务派遣单位合作，与其他劳务公司签订劳务外包协议 | 报告期内，公司为解决用工不足，在物料搬运、辅助质检、仓库管理等辅助性岗位上使用劳务派遣人员，但存在劳务派遣人员比例超过 10%以及部分劳务派遣公司不持有《劳务派遣经营许可证》的情形。鉴于该等岗位的工作内容可量化外包，因此公司在整改规范时将该等岗位的工作内容外包给劳务公司。发行人于 2020 年下半年，将原由劳务派遣员工承担的物料搬运、辅助质检、仓库管理等劳务岗位逐步外包给劳务公司，外包公司负责在公司场地组织、安排并管理相应岗位的生产或服务。 |
综上所述，拟IPO企业通过劳务外包的方式降低劳务派遣用工比例时，不能仅简单地变更协议名称、用工形式名称，应当按照劳务外包的要求，在实质上、形式上将劳务外包、劳务派遣区分开，要同时调整原劳务派遣法律关系所形成的对劳动者的管理方式，严格按照《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关规定，扎实做好劳务外包日常合规工作，避免合规风险。
二、劳务外包审核重点关注事项
（一）概念
如前述，劳务外包并非规范的法律概念，笔者理解其更多属于事实概念。根据《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的规定，“劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式”。在IPO实践中，通常将劳务外包与劳务派遣并列作为两种典型的劳务用工模式。此处使用“劳务外包”，是将其作为一种具体的外包用工方式而言的。
（二）IPO审核关注要点
对于劳务外包审核关注要点，《首发业务若干问题解答》已进行了明确规定，相关规定属于审核常规关注事项，具体如下：
问题47：首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？ |
答： （1）该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险； （2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响,以及对发行人是否符合发行条件的影响； （3）劳务公司的构成及变动情况，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形｡ |
根据前述规定及《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》《深圳证券交易所创业板发行上市审核业务指南第2号——创业板首次公开发行审核关注要点》等规定，并经研习相关案例，现就劳务外包涉及的IPO主要法律关注事项解析如下：
关注要点1： 关于劳务外包合规性 将部分工序进行劳务外包是否需经发行人客户同意，是否涉嫌违反与发行人客户商务合同的约定，是否符合关于禁止违法分包、转包等相关法律法规的要求 | |
解析 | 在与客户签订的协议中，需避免存在禁止劳务外包，或禁止将合同义务部分或全部转让给第三方的类似约定。若存在前述约定，发行人将相关项目的劳务进行外包的，可能面临一定的违约责任，IPO申报前可能需结合客户访谈、书面确认等方式，由客户对劳务外包事宜进行认可。 此外，对于建筑领域的劳务外包（劳务分包），需避免以劳务分包之名行专业分包或转包之实，不得将劳务进行再分包。 |
解析 | |
解析 | 与劳务派遣相比，现有法律法规并未明确对劳务外包岗位性质进行要求。但对于拟IPO企业而言，出于业务完整性、保证核心竞争力等考虑，仍仅适宜将操作简单重复、劳动密集性高、技术含量低的辅助性工作进行外包。 关于与劳务外包商签署的合同条款，就法律层面而言，建议至少包括以下要点： 1. 对劳务外包商资质、人员配备的要求； 2. 劳务外包商不得进行任何形式的分包； 3. 劳务外包商应遵守发行人关于质量控制、人员管理等方面的规定，发生质量问题的，劳务外包商应无条件返工，发行人有权就由此导致的损失进行追偿； 4. 外包商仅提供劳务，不涉及主材及主要设备提供； 5. 劳务外包商在从事劳务作业过程中给劳务人员或第三方损失，或发生环保、安全等事故，受到主管部门处罚的，由劳务外包商承担责任； 6. 出现拖欠劳务人员薪酬等情况的，由劳务外包商进行解决，发行人无垫付义务，并可将拖欠劳务人员薪酬作为劳务外包商违约情形之一。 |
解析 | 劳务外包公司设立后短期内即与发行人合作的，该等劳务外包公司与发行人是否存在关联关系，按照公司法、所在板块上市规则等相关规定认定即可。发行人在劳务外包公司设立后短期内与其合作的，监管可能质疑该等劳务外包公司是否专门为发行人设立，其与发行人之间是否存在包括关联关系在内的特殊关系。通常而言，除存在特殊关系外，该情况的发生，可能主要涉及以下情形： 1. 劳务外包公司创始人曾为发行人提供服务，其设立劳务外包公司后，发行人基于对其技术等方面的认可，与其设立的劳务外包公司进行合作； 2. 该等劳务外包公司均在对应项目所在地，相对于其他非项目所在地的劳务外包公司，在价格、人力资源等方面具备优势。 |
解析 | 1. 关于发行人与前员工控制的公司合作的原因及必要性 经研究现有案例，发行人与前员工控制的公司进行合作的，主要系前员工在发行人任职期间主要负责外包劳务相关工作，其因个人职业规划调整等原因自发行人离职后设立相应的劳务公司；发行人基于对其任职期间工作的认可，为保障劳务作业质量，与其设立的劳务公司进行合作。 2. 关于发行人与前员工设立的劳务公司之间的劳务采购是否构成关联交易。 经研究相关案例，对于发行人与前员工设立的劳务公司交易性质的认定，实践中不完全一致，代表性案例如下：
| ||||||||||
解析 | |
解析 | |
（三）一个重要问题的进一步探讨——劳务供应商主要或者专门为发行人提供服务
《首发业务若干问题解答》问题47规定，劳务外包公司“如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响”。此处单独就劳务供应商主要或者专门为发行人提供服务相关事项进行探讨。
对于劳务外包公司专门或主要为发行人提供服务的，审核重点关注该情形的商业合理性、劳务供应商与发行人之间是否保持独立、是否实际为发行人关联方、采购价格是够公允、是否存在为发行人承担成本费用等情形。
以下通过几个典型案例，来看看发行人对该问题的主要应对措施：
序号 | 公司名称 | 主营业务 | 具体情况 |
结合上述案例，就劳务外包公司专门或主要为发行人提供服务的相关要点归纳如下：
1.关于专门或主要为发行人提供服务的界定。专门为发行人提供服务，就字面理解，指某一劳务外包公司仅有发行人一家客户，其同类业务收入全部或绝大部分源于发行人；是否主要为发行人提供服务，监管则未明确具体的标准，实践中部分项目采用的标准为某一供应商同类业务收入占发行人向其采购金额比例是否超过50%，具体需结合公司实际情况灵活把握。
2.关于专门或主要为发行人提供服务的合理性及必要性。根据上述案例，劳务外包公司专门或主要为发行人提供服务的，可能主要有如下原因：
序号 | 主要原因 | 代表案例 |
1 | ||
2 | ||
3 | ||
4 |
需要说明的是，对于劳务供应商专门或主要为发行人提供服务的，除了独立性等问题外，更要结合价格公允性等财务分析进行论证，若未完全解释清楚该等问题，该事项极可能成为IPO路上的障碍。如DQGF在2022年3月上会时，上市委员会审议认为“发行人未能对劳务采购模式的合理性、相关供应商主要为发行人服务的合理性及规范性、劳务采购价格的公允性及劳务采购费的完整性作出合理充分说明，在上述重大方面未能公允反映发行人的财务状况、经营成果和现金流量，不符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十一条、《深圳证券交易所创业板股票发行上市审核规则》第十八条的规定，审核不通过”。
3.关于专门或主要为发行人提供服务的劳务外包公司是否认定为发行人关联方。根据《首发业务若干问题解答》的规定，如存在劳务外包公司主要为发行人服务的，需关注关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整，中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查。根据前述规定，对于劳务外包公司专门或主要为发行人提供服务的，中介机构需比照关联交易对发行人与该等劳务外包公司之间的交易进行核查，即关注内部决议程序、交易价格公允性等，但“从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查”并不等于需将该等劳务外包公司认定为关联方。
上述案例中，除华信永道外，在不存在《公司法》、企业会计准则、各版块上市规则明确规定的关联关系的情况下，绝大多数拟IPO企业均未明确将专门或主要为发行人提供服务的劳务外包公司界定为关联方。
三、结语
劳务用工系IPO审核的常规事项，总体而言，审核主要关注各种用工方式是否符合法律法规规定，是否会因此受到行政处罚，是否构成重大违法违规行为；除法律合规层面外，审核也进一步关注劳务用工对成本的影响，是否通过劳务用工的方式调节成本等，对不涉及法律定性的相关事实的关注，最终也主要以此为落脚点。对于拟IPO企业而言，可按照实际情况采用劳务派遣或劳务外包，但需在符合劳务用工相关法律法规、不以该种方式调节成本费用的前提下进行，尤其对于劳务用工规模较大的企业而言，更需避免使劳务问题成为IPO的障碍。
拟IPO企业“用工”审核重点关注事项全解析（三）——劳务分包
如本系列第二篇文章所述，劳务分包系规范的法律概念，特指建筑工程领域的劳务外包，同时也是建设工程领域法律法规明确规定的分包方式之一。对于纯建设工程领域企业或者存在施工环节业务的企业，劳务分包不仅涉及法律合规问题，也是影响成本计量确认的关键事项之一。因此，劳务分包历来都是前述企业IPO审核关注的重点、难点和痛点。因此，本篇专门对拟IPO企业劳务分包有关的审核重点关注事项予以解析。
一、劳务分包的概念及认定
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。因此，劳务分包是相对于专业分包而言的。根据最高人民法院民事审判第一庭发布的《民事审判实务问答》，劳务分包与专业承包存在以下区别：
序号 | 区别 | 具体规定 |
2 | ||
3 | ||
4 | ||
5 |
二、拟IPO企业劳务分包审核重点关注事项解析
劳务分包属于建设工程领域的专有法律术语，与常规劳务外包相比，具有一定特殊性。对于拟IPO企业存在劳务分包的，在行业层面，要满足建设工程领域法律法规的要求；在IPO层面，也要符合审核的相关规则。
由于劳务分包在广义上也属于劳务外包，所以同样需要对照证监会发行监管部发布的《首发业务若干问题解答》问题47进行核查，具体规定如下：
问题47：首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？ |
答： （1）该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险； （2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响,以及对发行人是否符合发行条件的影响； （3）劳务公司的构成及变动情况，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形｡ |
经研究已过会案例，前述审核问答所述事项已基本成为劳务分包常规问题，但反馈问询的广度、深度和重要性还在不断增加，对于纯工程类企业或者业务环节涉及工程业务，或者劳务分包采购金额占比相对较高的拟IPO企业，务必重视劳务分包的合规性。所以，尽管我们在第二篇文章中已就作为具体用工方式之一的“劳务外包”进行较为详细的解析，但考虑到劳务分包相较于常规的“劳务外包”具有一定特殊性，本系列文章相互关联但又彼此独立，我们期望向读者就劳务分包作出更为独立专门的解析，因此本篇部分内容会与第二篇劳务外包解析有部分重合之处，但也存在一些差异。
结合上述《首发业务若干问题解答》问题47的核查要求以及实操经验、案例研究，我们将劳务分包的合规关注要点总结梳理如下：
关注事项1：采取劳务分包经营模式的合法合规性、合理性 | |
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等规定，建筑业企业可将其所承包的工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业完成。除前述规定外，2014年7月1日出台的《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）指出，要“构建有利于形成建筑产业工人队伍的长效机制。建立以市场为导向、以关键岗位自有工人为骨干、劳务分包为主要用工来源、劳务派遣为临时用工补充的多元化建筑用工方式”，住建部于2014年7月28日发布的《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》（建市 [2014]112 号）也规定，“施工总承包、专业承包企业可通过自有劳务人员或劳务分包 、劳务派遣等多种方式完成劳务作业”，施工总承包、专业承包企业“可以将劳务作业分包给具有施工劳务资质的企业”。 因此，劳务分包本身一个“合法”的概念，法律是允许劳务分包的，不能将劳务分包和转包、违法分包等违规行为直接划上等号。所以，工程类企业或者业务环节存在劳务分包的，通常在业务模式的合法合规性上不会有实质的问题。但在合理性上，如何避免监管质疑将所有劳务作业分包出去后，发行人的核心能力如何体现，往往是需要解释清楚的。 | |
关注事项2：关于劳务分包公司资质 | |
解析 | |
关注事项3：是否存在挂靠或违法分包等行为 | |
解析 | |
根据《保障农民工工资支付条例》的规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿；施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。上述规定进一步加重了发包方违法分包的民事责任，因此，拟IPO企业作为发包方将相关的劳务分包给不具备资质的主体导致拖欠农民工工资的，即使其已足额向劳务公司支付劳务费，仍可能需额外清偿所拖欠的农民工工资。 即使拟IPO企业按照规定将劳务分包给具有资质的劳务供应商，若劳务工人就工资支付提起诉讼或仲裁的，拟IPO企业作为劳务作业发包方，通常也可能与劳务供应商作为共同被告（被申请人）。对于拟IPO企业而言，由于其并未直接与劳务工人建立合同关系，且出于财务内控等方面的考虑，通常不会直接向工人支付工资，因此，建议在劳务分包协议中将按时支付工人工资作为对劳务供应商的重点约束条款，并明确约定，因工人工资支付产生纠纷的，劳务供应商需负责解决，由此引发的一切责任与发行人无关，发行人无需就此承担垫付或其他义务。项目实施过程中，也需注意及时督促劳务公司按时支付工人工资，并将此作为劳务供应商的重要考核依据。 | |
对于拟IPO企业而言，出于业务完整性、保证核心竞争力等考虑，仍仅适宜将操作简单重复、劳动密集性高、技术含量低的辅助性工作进行分包。关于与劳务分包商签署的合同条款，就法律层面而言，建议至少包括以下要点： 1. 对劳务分包商资质、人员配备的要求； 2. 劳务分包商不得进行任何形式的分包； 3. 劳务分包商应遵守发行人关于质量控制、人员管理等方面的规定，发生质量问题的，劳务分包商应无条件返工，发行人有权就由此导致的损失进行追偿； 4. 劳务分包商在从事劳务作业过程中给劳务人员或第三方损失，或发生环保、安全等事故，受到主管部门处罚的，由劳务分包商承担责任； 5. 出现拖欠劳务人员薪酬等情况的，由劳务分包商进行解决，发行人无垫付义务，并可将拖欠劳务人员薪酬作为劳务外包商违约情形之一。 | |
通常来说，劳务分包公司设立后短期内即与发行人合作的，该等劳务分包公司与发行人是否存在关联关系，按照《公司法》、所在板块上市规则等相关规定认定即可。发行人在劳务分包公司设立后短期内与其合作的，监管可能质疑该等劳务分包公司是否专门为发行人设立，其与发行人之间是否存在包括关联关系在内的特殊关系。通常而言，除存在特殊关系外，该情况的发生，可能主要涉及以下情形： 1. 劳务分包公司创始人曾为发行人提供服务，其设立劳务分包公司且取得资质后，发行人基于对其技术等方面的认可，与其设立的劳务分包公司进行合作； 2. 该等劳务分包公司均在对应项目所在地，相对于其他非项目所在地的劳务分包公司，在价格、人力资源等方面具备优势。 | |
（1）不界定为关联方，也未比照关联交易进行核查披露（如智信精密、誉辰智能）； （2）不明确界定为关联方，但对相关交易比照关联交易要求进行核查披露（如格力博）； （3）将该等供应商界定为关联方，对与该等供应商的交易界定为关联交易（如威高骨科）。 总体而言，对于该等交易性质的界定，需结合行业特征、交易规模等确定。除劳务分包外，对于拟IPO企业与前员工设立的企业之间的交易，监管关注要点基本一致。 | |
三、一个重要问题的探讨——关于生产制造类企业劳务分包的认定
对于纯粹的建设工程类企业，通过劳务分包采购现场劳务服务，这通常是容易判断的，基本都属于劳务分包；但对于一个生产制造类企业，其主营业务为相关产品生产，只是产品涉及部分安装、施工业务环节，除明显不具备工程属性的加工等工序外，相应的劳务作业到底属于劳务分包，还是普通的劳务外包，这本身也是一个需要探讨的问题。此外，虽然国家已经明确取消建筑劳务资质审批，但取消资质审批后，建筑劳务公司仍需进行备案或履行其他程序，因此，对于该事项的探讨具有一定意义。此处笔者结合实操经验及案例研究，就生产制造类企业产品安装等相关劳务性质的认定进行探讨。
1. 建筑劳务分包与普通劳务外包的区别
在认定相关劳务是否属于建筑劳务时，可结合以下思路展开：
（1）劳务工作是否属于建筑工程范畴
劳务分包作为建筑行业特有的规范概念，在认定相关工序是否属于建筑劳务时，需根据相关法律法规对于建设工程范围的界定，结合劳务作业的具体工作内容进行认定。
作为建设工程领域的基本法律，《中华人民共和国建筑法》规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”；《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》均规定，“建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”；《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，建筑工程是指“房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程”。根据上述规定，对于相关项目是否属于建筑工程，可结合前述规定进行论证，进而判断是否属于《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等规定的劳务分包。
（2）劳务工作是否包含在《建筑业企业资质等级标准》原13类劳务作业中
根据原《建筑业企业资质等级标准》（建[2001]82号，已失效）的规定，对从事“木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业”等13类劳务作业，需要取得劳务分包资质。虽然目前劳务分包已不分等级，但前述13项劳务作业仍是劳务作业企业需要取得劳务分包资质的参考，可结合劳务作业具体工序，认定工作内容是否属于该13类劳务作业。（2016年上市的MJH、2017年上市的DZST均采用了该解释口径）
（3）劳务合同条款是否明显体现了工程属性
前述（1）（2）项均系按照业务实质，对相关劳务工作的性质进行界定。除业务实质外，就形式而言，还需关注发行人与劳务供应商是否按住建部门公示的劳务分包合同模板订立了相应的劳务合同，并结合建筑劳务分包的特点，关注发行人与劳务供应商之间签订的劳务合同相关条款是否体现建设工程的属性，如工作内容中是否有明显属于建设工程范畴的表述、是否有建设工程领域特有的监理等第三方参与、是否引用了建设工程领域关于安全文明施工的相关规定等。
（4）关于取消专业资质要求的建筑工程对应的劳务性质认定
2014年11月，住房和城乡建设部印发《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），该规定在原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）的基础上，取消了土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质。2015年1月，住房和城乡建设部发布《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市[2015]20号），明确前述7个被取消的专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。
2017年4月，住建部出台《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城[2017]27号），因《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院令第676号）已删除《城市绿化条例》第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”的规定，不再将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件，从事园林绿化工程施工不再需具备相应的资质证书。
前述工程相关的专业承包资质已经取消，在进行相应的专业承包过程中无需具备《建筑业企业资质证书》。但对于前述专业承包工程对应的劳务，是否适用建筑劳务资质的相关规定，现有规定并未明确。对此，笔者认为，工程施工分包包含了专业工程分包和劳务作业分包，前述规定仅取消了对专业工程分包资质的要求，并未取消对劳务分包资质的要求，尤其在建筑劳务已不再细分具体等级、具体工序的情况下，建筑劳务囊括的工序范围较广，不宜仅以专业工程承包已不需要资质为由，将专业工程相关的劳务排除在建筑劳务范围之外。因此，对于从事专业承包（或总承包）已不再要求具备建筑业企业资质的建筑工程，相关的劳务工作仍属于建筑劳务，将对应的劳务进行分包时，劳务供应商仍可能需具备建筑劳务资质或在后续按规定进行备案。
对于前述认定，各地规定存在不一致之处。经咨询广东某市住建部门，在其主管区域内从事前述不需要专业承包资质的工程项目，对应的劳务仍属于建筑劳务，劳务公司仍需具备建筑劳务资质（备案）；而DZST在其申报文件中披露了如下内容：“经发行人律师、保荐机构与住建部工作人员的咨询和确认，自2017年4月13日起，发行人所从事的城市园林绿化行业取消了相关业务资质要求，城市园林绿化工程的劳务分包亦不再有资质的要求”，认定城市园林绿化专业施工资质已取消，对应的劳务分包也不再做资质要求。
实务中，对于明显不具备工程属性的劳务工作，相应外包行为可参考前述思路直接论述为普通劳务外包；对于无法完全将其排除在建设工程之外的安装工作，将相关劳务进行外包的行为是否属于建设工程领域的建筑劳务分包，通常需咨询住建部门，以住建部门的认定为准。
2. 主要案例解析
具体到IPO项目，通信、环保等行业较多企业存在将产品安装相关的劳务进行外包的情况，直接认定相关工作不属于建筑劳务进而供应商无需特定资质存在一定困难。经检索相关案例，部分已上市项目中主管部门就相关劳务不属于建筑劳务，供应商无需具备建筑劳务资质出具了说明，主要如下：
公司名称 | 主营业务 | 劳务外包内容 | 主管部门说明 |
元道通信（301139） | 通信网络维护与优化、通信网络建设在内的通信技术服务 | 辅助性工作 | 根据新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅出具复函，指出根据行业监管原则公司所从事的通信网络建设服务、通信网络维护与优化服务等项目，其招标投标、施工许可合法、质量监督等均不在其监管范围，以行业主管部门认定为准。 新疆维吾尔自治区通信管理局出具复函，确认公司所从事的通信工程相关的室内分布、综合接入、基站安装、通信线路工程、通信网络维护与优化等业务中，将部分工序进行劳务外包的企业不强制要求取得建筑业相关资质证书，没有禁止劳务外包的强制性规定。 |
名家汇（300506）
| 照明工程施工及与之相关的照明工程设计、照明产品的研发生产 | 产品安装 | 深圳市南山区住房和建设局出具相关说明，发行人将照明工程现场安装灯具安装、电缆敷设预埋等劳务进行分包，不违反现行法律规定；根据《建筑业企业资质等级标准》，劳务分包企业资质标准共分为13类.从事该13类劳务作业的劳务分包企业必须具有相应的资质,该13类劳务分包企业资质标准中不含照明工程安装作业。因此公司将上述业务分包给第三方时,第三方无需取得专门的劳务分包资质。 |
仕净环保（301030）
| 制程污染防控设备、末端污染治理设备的研发、生产和销售 | 施工安装服务、原材料的切割、焊接等初步加工服务 | 苏州市相城区住房和城乡建设局出具说明，确认发行人主要从事的制程污染防控设备/系统、末端污染治理设备/系统的研发、生产和销售业务，经对照相关规定，不在建筑业企业工程资质管理范围内，不适用建筑业企业工程资质管理相关规定。 |
ZHTX | 为电信运营商提供通信延伸网络的技术服务 | 室内分布、基站设备安装、综合接入、美化天线作业劳务 | 发行人取得浙江省住房和城乡建设厅出具的复函，确认该公司所从事通信工程相关的室内分布、综合接入、基站安装、美化天线、网络代维等不属于房屋建筑和市政基础设施工程范畴，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）和《建筑工程施工违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的适用范围均为房屋建筑和市政基础设施施工工程，其中《建筑工程施工违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》可参照执行，具体由相关行业主管部门认定为准。 发行人另取得浙江省通信管理局出具的回函，确认发行人所从事通信工程相关的室内分布、综合接入、基站安装、美化天线、网络代维等不属于房屋建筑、市政基础设施工程等建筑工程业务，不适用建筑业相关规定，对发行人从事上述业务中部分工序进行劳务外包的企业不强制要求取得建筑业相关资质证书。 |
上述案例中，ZHTX较为特殊。因申报文件关于劳务作业性质的认定前后出现矛盾，该公司首次申报时被否决，否决意见认为 “招股说明书（上会稿）引用《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》的规定，说明你公司劳务外包不属于工程转包，而此后的招股说明书（修改稿）等相关申请文件又说明你公司的业务不适用上述规定。就你公司及子公司、外包方是否应取得相关资质，招股说明书（修改稿）前后文之间，招股说明书（上会稿）、招股说明书（修改稿）及你公司代表在发审会上的陈述之间均存在表述不一致的情况。你公司未按照中国证监会的有关规定编制和披露招股说明书”。
2015年被否后，该公司于2016年重新申报。第二次申报过程中，关于劳务外包及外包方资质事宜，发行人补充获取了主管部门出具的说明，认定劳务外包工序不属于建筑工程范畴，劳务外包方无需取得《建筑业企业资质证书》，并于2017年成功过会。
四、结语
对于建筑业企业以及劳务分包采购额金额较大或占比较高的拟IPO企业，应充分重视劳务分包的规范工作，若该等拟IPO企业能够按照我们上述提示的关注要点，给予足够的重视，尽早做有针对性的规范，相信可以大大节省企业的规范成本和时间成本，否则劳务分包极有可能成为企业上市过程中的“拦路虎”之一。当然，从实践来看，我国关于劳务分包方面的法律法规尚存在诸多不健全之处，劳务分包在现实操作过程中也存在诸多不规范的地方，是整个工程行业的痛点和难点之一，此处不展开讨论。近年来，我国正逐步推行包括资质在内的劳务分包制度改革，但现主要处于试点阶段，新的建筑业企业资质标准尚未出台。对于拟IPO企业，唯有扎扎实实按照上述审核要求，做好规范工作，才能避免劳务分包成为企业上市的障碍。
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