活动回顾｜第十二期读书会实录：《法概念与法效力》

主讲人：申屠晓莉，江苏大学法学院资格副教授

                              浙江大学法学博士

               段    沁，中国人民大学法学院

                              慕尼黑大学法学院博士研究生

               邓卓行，清华大学法学院博士后研究人员

                              北京大学法学博士

嘉  宾： 孙雨晨，哥根廷大学博士研究生

              肖建飞，江苏大学法学院教授

主持人：谭小凡，北京师范大学刑法学硕士生

记录人：李露莹，首都经济贸易大学本科生

审稿人：吴    尧，南通大学本科生

编    辑：李    昇，北京师范大学国际法学硕士生

第十二期（2022.10.20）读书会实录——

《法概念与法效力》

主讲人讲述环节

谭小凡（主持人）：

各位老师、同学，大家晚上好！

非常欢迎大家参加中美法律评论举办的第十二期读书会。今天我们有幸邀请到三位主讲人为我们分享德国法学家罗伯特·阿列克西的著作《法概念与法效力》。活动开始前，由我向大家介绍参加本次活动的几位嘉宾。让我们欢迎江苏大学法学院资格副教授、浙江大学法学博士申屠晓莉老师，中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院博士研究生段沁老师，清华大学法学院博士后研究人员、北京大学博士邓卓行老师！今晚到来的嘉宾还有江苏大学法学院教授肖建飞老师、哥根廷大学博士孙雨晨老师！欢迎各位！

罗伯特·阿里克希是德国基尔大学法学院的教授，德国当今最具声望的法理学和宪法学领域学者之一。《法概念与法效力》是他的经典著作，这本书围绕法律和道德的关系，深入探讨了法概念和法效力两个基本问题。此书不仅具有重要的理论价值，对司法裁判的实践也有很大的指导意义，对于任何法学学习者和研究者来说都是一本不可错过的好书。因此我们今天邀请到三位老师向大家来逐一地介绍这本书的三个部分，每位主讲人的分享时间为20分钟左右。接下来我们把时间交给今晚的第一位主讲人，申屠晓莉老师！

申屠晓莉（主讲人）：

各位同学、各位老师，大家晚上好！我是江苏大学法学院的申屠晓莉。首先非常感谢中美法律评论的主编谢水木生以及为本次读书会的各项工作付出努力的同学们，非常感谢你们组织了这样的一场读书会。其次，感谢我的老朋友段老师和邓老师，因为疫情的关系，我们已经有很长时间没有见面了。所以今晚以读书会的形式，让我们得以重新相见，内心非常激动。惭愧的是，《法概念与法效力》这本书是法理学、法哲学领域的书，但是我和邓老师都是刑法学专业的，段老师的研究领域比较对口一些，他是宪法学专业的。

本书的作者阿列克西是著名的宪法学家，我们三个人只是把自己对这本书的一些理解分享给大家，并不代表我们能真正准确地理解作者的原意，这场读书会只是一个经验的分享和交流。我们三个人都对法理学、法哲学很有兴趣，因为德国的教授通常不仅是部门法学家，还会做很多法哲学层面的研究，所以我们选了这本书，希望大家能够有所收获。

接下来我和大家分享一下第一章的内容和第二章的一小部分内容（注：第一章题目为法实证主义的问题，第二章题目为法律的概念，第三章题目为法律的效力），后面比较复杂和精深的部分由另外两位老师跟大家分享，我们会选择一些比较有趣和特别的点进行讲解。

首先我来跟大家介绍一下本书的作者。罗伯特·阿列克西于1945年出生于德国的奥尔登堡，他在1976年的时候完成了博士论文《法律论证理论》，这本书在1978年出版并奠定了他的重要地位。1984年完成了教授资格论文《基本权利理论》。而我们今天读的这本书《法概念与法效力》是他在1992年完成的。现在阿列克西是德国基尔大学的教授，而且是头衔与荣誉满身的终身教授。

简单介绍一下这本书，《法概念与法效力》讨论了法概念和法效力两个问题，所以后面两章的篇幅比较大，也是他论证的重点。这本书的特点在于它专注于围绕着法律和道德之间的关系来讨论法概念和法效力。它的核心论证有两个：一是提出一种非实证主义的法概念，另一个是证否法实证主义的分离命题。这是我自己提炼的一个结果，而这两个论证又是不可分割的两个问题，可能最终合成一个问题，就是作者提出的关于分离命题是一个伪命题的非实证主义法概念。

这就是为什么作者必须在第一章先阐释法实证主义的相关问题，因为他必须先告诉我们什么是法实证主义，什么是分离命题，只有说明白这些问题之后，他才可以提出自己的一个非实证主义的法概念。接下来，为了论证自己的法概念，阿列克西反驳了法实证主义中重要的分离命题，这就是本书的逻辑。

接下来我们来看第一章的具体内容。作者先比较了实证主义的分离命题和非实证主义的联结命题。简单概括而言，实证主义的分离命题是预设了“法律和道德之间”“法律所命令的和正义所要求的之间”以及“法律是什么和法律应该是什么”之间没有概念上的必然关联，三组对比中各自的两个概念之间是割裂、分离的，没有直接关联。而非实证主义的联结命题和实证主义的分离命题相反，联结命题认为法律的概念要以包含道德要素的方式来定义，意味着在非实证主义联结命题的主张下，法律的概念必然是包括道德要素的。第一章中花较大的篇幅介绍了实证主义的分离命题，作为作者展开论证的预设。

在提出了分离命题和联结命题的区分之后，作者指明了实证主义的法概念，它的要素有两个：权威的制定性和社会的时效性，而不包含内容的正确性。假如有一种法概念只注重内容的正确性，而较少关注权威的制定性和社会的时效性，那其实就是纯粹自然法主张下的法概念。但阿列克西这本书里主要不是和自然法的法概念进行比较，他驳斥的对象是实证主义的法概念，所以他所提出的非实证主义的法概念中，权威的制定性、社会的时效性是基础要素，而内容的正确性也是一个必不可少的要素。第一章的主要目的就是指出实证主义的法概念存在的问题。

阿列克西在此提出了一个观点，他认为缺少内容的正确性这一要素的法概念会在实践中会出现一些问题，他在后面的一节中论证实践里其实既存着非实证主义的法概念主张，因为单纯的实证主义的法概念在实践中已经显现了其局限性，没有办法解决一些矛盾和困境。为了证明这一点，作者举了两个案例，第一个案例称作“国籍案”：二战期间的《帝国公民法》基于种族理由剥夺了流亡犹太人的德国国籍，但是在战后这些被剥夺德国国籍的犹太人是可以根据基本法重新申请恢复德国国籍的。此时有一个流亡到阿姆斯特丹的犹太裔律师，根据当时的法律，他已经丧失了德国国籍，但是在他被阿姆斯特丹驱逐出境之后就下落不明了，也就是说他已经被宣告死亡了，这个时候他本人无法根据现行基本法重新申请恢复德国国籍。此时的问题是，这个流亡到阿姆斯特丹的犹太裔律师是否因二战期间的帝国公民法就丧失了德国国籍呢？联邦宪法法院认为，这个律师从未丧失过德国国籍。其实这就是一个非实证主义的法概念的主张。这个案例意在指明，当制定法明显不正义的时候，实证主义的法概念就明显不够用了，它没有办法解决一些特别和极端的问题。

第二个案例称为“王妃案”。一个杂志社没有经过王妃的同意发表了一个纯属虚构的关于伊朗国王前妻的私事访谈，按照法律，只有在法律明确规定的情况下才允许对非财产损害进行索赔。这个案子明显不符合法律规定可以进行索赔的情形，但是联邦法院还是判给了王妃一万五千马克的赔偿金。在这个案例中，阿列克西提出了这样一个疑问，法官到底能不能违反制定法的文义去进行一个法律续造？本案中的裁判依据显然超出了制定法的范畴，但法院依然基于某种理由支持了王妃的非财产损害赔偿。法院在判决中指出：法律并不等同于成文制定法的总和。阿列克西认为，法院的判决体现出非实证主义的法概念之主张。

这是我对第一章的理解，第一章中作者完全是围绕着实证主义的法概念展开的。作者首先介绍了法实证主义，然后用两个案例阐明了实证主义的法概念在实践中遇到的一些困境，质言之，实践中的法律概念早就具备了道德要素，冲破了实证主义法概念的壁垒。

从第二章开始，阿列克西开始论证自己所提出的非实证主义的法概念的观点，他要证否法律和道德分离的这样一个命题。所以这本书可以提炼如下（也是作者书中原话）：

第一，法律与道德之间具有概念上的必然关联（他认为分离命题是不对的，他主张的是一种连接命题）；

第二，有规范上的理由支持将道德要素包含在法律概念当中（这是他全书要论证的问题，简言之，法律与道德之间既有概念上又有规范上的必然关联）。

为了进行论证，他提出了多组概念架构，我们选择最核心的一组——参与者观点和观察者观点——来进行分析。参与者观点是指在某个法律体系中参与“关于什么是在这个法律体系中被禁止、被要求、被允许或者被授权”的人的视角，而观察者观点是指不去追问“在特定法律体系中什么才是正确的决定”、而是追问“在特定的法律体系中实际上是如何做出这样一个决定”的人的视角。作者在后面证明的是，从观察者观点的视角看，实证主义的分离命题基本上是正确的，只要不碰到非常极端的案例，分离命题其实也能够解释大部分的问题。但是在参与者观点下就不是这种情况了，在参与者观点下主要提到三个论据，正确性论据、不正义论据和原则论据。我主要负责讲正确性论据，后面的不正义论据和原则论据由段老师讲解。

正确性论据简单地说，指如果没有明示或默示的提出正确性宣称的规范体系就不是法律体系。作者认为正确性的宣称是法律必然的要素，他举了两个例子证明，我把它称为荒谬的宪法条款和荒谬的判决。

第一个案例就是荒谬的宪法条款。一个国家中少数派压迫并统治着多数派，而且这些少数派毫不掩饰自己的不正义的统治。他们在宪法的第一条规定：X国是一个主权独立、联邦制且不正义的共和国。他直接说自己是不正义的共和国，并且要一直享受这种不正义带来的权利。我们明显能够感觉到这个条款有点问题，但是到底哪里有问题呢？作者把它称为（书中翻译为）“以言行事的矛盾”，大家也可以理解为一种述行矛盾，就是指说的和做的没有办法统一。比如制宪行为本身是隐含着正确性宣称的，因为这个国家都制定了宪法，它就应当是一个正义的国家。但是制定的宪法中却有一条非常明确的非正义条款，这就是一个非常荒谬的问题。作者认为这是一种述行矛盾，类似于言行不一致、相互违背的感觉。所以他认为这样的条款不能称得上是一个宪法条款，真正的宪法条款就应该包含明显的正确性宣称的要素。

第二例子——荒谬的判决讲的是，一个法官出具了一份裁判文书，但是他在裁判文书上写了：根据对现行法的错误解释，判处被告无期徒刑。这位法官明确地告诉了我们，他就是对现行法进行了错误的解释，然后根据这个错误的解释判处了被告无期徒刑。可问题是司法裁判本身隐含的意思要求法官必须要根据对现行法正确的解释来做出裁判。但是这个法官在出具的裁判文书中却明确说自己并没有对现行法进行正确解释（而是错误解释），在作者看来这也是一种述行矛盾。

阿列克西通过这两个案子来主张正确性宣称是法律必不可少的要素，也就是说法律规范必须隐含或者明示着正确性宣称。要么就明确地说出来，比如在宪法中写明“X国是一个正义的共和国”，当然它可能是一个冗杂多余的条款；要么就不写这一条，隐含的意思也是“X国是一个正义的共和国”。

接下来的问题是，证明了“正确性宣称是法律必然的要素”，和法律与道德的联结命题又有什么关系呢？阿列克西提出，假设正确性宣称本身就蕴含着道德上的内容，那么是不是就可以证明法律与道德之间有概念上的必然联系？所以正确性论据就是他开始论证法律与道德之间具有关联的第一步。他先证明了任何一个法律体系都必须要存在正确性宣称（如果不存在的话就是荒谬的），然后论述正确性宣称本身就蕴含着道德要素和道德内容。

这就是我想跟大家分享的这本书前半部分的内容，希望能够帮助大家理解为什么最开始阿列克西要讲法实证主义、为什么要讲正确性论据。作为其更重要的两个论据——不正义论据和原则论据——将由段老师给大家讲解，现在把话筒交给段老师。

段沁（主讲人）：

首先，感谢中美法律评论读书会提供了一个平台，让我能和各位老师、各位同学相聚在线上。我和申屠老师已经很久没见了，上次见面还是去慕尼黑的火车站送她回国，和邓老师也是自从他离开德国以后就一直没有见面。刚才申屠老师说我是宪法专业的，但是并不意味着我非常擅长法理学、法哲学。相反，在德国开设法理学、法哲学的很多老师都是刑法专业的老师。所以我相信申屠老师和邓老师在法理学、法哲学上的造诣也是很深的。申屠老师讲得很精彩，那么我接着她讲的正确性论据，和大家一起梳理本书后面的两个论据——不正义论据和原则论据。

就像刚才申屠老师讲的那样，阿列克西论证联结命题的理论起点为正确性宣称。虽然说后面两个论据看起来内容很多、很庞杂，但实际上都是对正确性论据的展开。正确性论据中的正确性要素经过拉德布鲁赫的发展，成为了我们熟知的拉德布鲁赫公式，即不正义的程度达到了难以忍受的地步时，相应的法律规范就丧失了它的法律性质。这就是不正义论据的拉德布鲁赫式表述。现在我们要做的工作是，从命题的角度来看有哪些其他更具体的理由去支撑不正义论据？

阿列克西提到，如果我们从概念性、分析性的角度来分析支撑不正义论据的理由，是很难直接从法律的概念中，通过分析的办法得出不正义论据必然和道德、正义观念具有某种程度的联结的。我们必须要去追溯或依赖于某些规范性理论。这种规范性理论需要进行一些法外分析、一些超脱了法律概念本身的范畴的分析。所以阿列克西在书中提供了八个具体理由来支撑个别规范中的不正义论据，这八个理由为语言、清晰性、效用、法安定性、相对主义、民主、不必要性和坦诚。

（个别规范中的不正义论据之一：语言论据）阿列克西提出的第一个论据是语言论据。语言论据，指我们在阅读法律中的词汇时，没有办法从语词本身中分析出法律和道德在概念上有什么关系。我觉得既然今天是中美法律评论举办的读书会，大家可以看一下前几年美国最高法院出台的关于同性婚姻的判决，重点关注一下首席法官的说理部分。说理中有一个主要的部分是去分析“婚姻”语词本身应有的内涵。从这个角度讲，婚姻本身就指向着一种异性的结合，而非同性的结合。法官借此意义来表达和论证同性婚姻判决是否具有合法性。我们可以看到，从法律的语词本身很难分析出来它的道德联结点。接着，阿列克西提出了一个否定的理由。如果我们从观察者观点的角度去看问题，比如，中国要制定一个法律，那我们会看一下德国和美国的法律是怎么规定的，在这样的追问过程中，我们不会去考虑法律和道德观念、正义观念有什么关系，而只会承认表面看到的实证意义上的法律规范。但如果从参与者观点的角度去看问题，比如，一个重要的参与者——法官在参与整个法律的适用的过程中，必然要去追问司法裁判的起点是否正确。因为法官需要做出正确的裁判，而且裁判出来的结果也应当具有正当的法律效力。所以，法官裁判的前提和适用法律的过程必须都要正确。出现参与者观点后，我们对于法律语词本身内涵的理解和切入点就会不同，此时会出现把法律联结到道德观念和正义观念上的倾向。以上是阿列克西讲的第一个论据——语言论据。

（个别规范中的不正义论据之二：清晰性论据）第二个论据是清晰性论据，同样承袭了语言的问题。实证主义者认为非实证主义下的法律概念不清晰，因为非实证主义者在形式上把道德和法律两个范畴混淆了。在这样的情况下，我们无法清楚地领会非实证主义者在分别探究法律和道德两个范畴时表达的是什么。非实证主义者是想表达“法律里包含了一些道德要素”，还是“法律是以一些道德要素为前提”？这种不清晰性的问题产生的原因也是语言。阿列克西认为，如果站在一种实质主义或者本质主义的角度上去讨论法律到底是什么，那么把一些道德要素涵纳进来是适当的。虽然这个探究的过程会比较复杂，探究出来的结论也可能会通过一个很复杂的模型或者命题描述出来，但这不妨碍我们站在一种实质探究的角度上去对概念进行剖解。以上是阿列克西讲的第二个论据——清晰性论据。

（个别规范中的不正义论据之三：效用论据）承接清晰性论据的是效用论据。实证主义者认为非实证主义者混淆了法律和道德两个概念，所以非实证主义极有可能丧失对不正义的抵抗能力。原本引入道德观念和正义观念的目的是抵抗立法的不正义，比如，抵抗纳粹时期大规模的不正义法律的出现。但是当把法律和道德混合后，反而有可能弱化了对不正义的抵抗能力。所以实证主义者认为，在道德作为理解的前提对法律产生影响时，道德就是一个杂货铺，什么样的观念都可以塞到里面。如果认为某一个法律的法律性质正当与否，与它是否正义、是否道德有关的话，就会出现一种逆转，即在我们日常的法律适用过程中，人们会认为凡是已经实际有效而且已经遵守执行的法律就是正当的。这个问题的出现来自概念的不清晰，即把法律和道德的概念混合了。如果这两个概念不混合，按照实证主义者的观点，我们可以站在道德的立场上去批判或者反思某一个法律是否正义、是否道德。我们可以认为它仍旧是一个法律，只是基于道德的原因不去服从它。而不是直接否定它具有法律性质。

阿列克西怎么去反驳实证主义者提到的以上观点呢？他认为，如果不区分道德和法律的非实证主义都丧失了抵抗能力，那么把道德和法律分开的实证主义可能会更加乏力，分开就意味着所有的法律不论正义与否都应该遵守。

（个别规范中的不正义论据之四：安定性论据）同时，阿列克西强调自己的命题是一个弱连接。弱连接的含义是，除了非常恶劣的法，其他法律必须得到遵守。他将法律和道德在强连接下的统治性区分开，有助于讨论极端的情况，而不会丧失法的安定性。而且阿列克西补充到，如果真的出现了极端情况，我们也不会坚守法的安定性问题。因为法治最终的梦想是要锚定在正确性宣称上，我们要求的法治是正义的法治。在极端不正义的情况下，我们不会去固守法的安定性。

（个别规范中的不正义论据之五：相对主义论据）相对主义认为，既然我们要讨论极端情况，那什么叫做极端的不正义，什么又叫做非极端的不正义呢？这个问题本身是一种道德意义上的判断，意味着道德作为法概念、法性质本身的前理解。道德成为了讨论的中心，而道德本身又是相对的，因为没有绝对的道德观念。比方说按照纳粹的道德，纳粹的法律不是极端不正义，而是极端太正义。这是相对主义的一个观点。

阿列克西如何反驳相对主义呢？因为相对主义从根本上讲是驳不倒的，它和怀疑主义一样很难驳倒。因为怀疑主义怀疑一切，相对主义认为一切都是相对的。但是阿列克西认为，第一，道德必须要承担论证的负担，必须去论证道德并把它公之于众，告诉公众为什么你说的“道德”就是道德。当把理由放在阳光下时，大家可能会发现你的理由是难以证成的，那么你的道德基点就不成立了。第二，阿列克西认为人权保护的价值在经验层面已经具备普适性，我们没有必要去怀疑存在着反对人权保障、还能够支撑起整个法体系和法概念的道德观念。

（个别规范中的不正义论据之六：民主论据）民主问题本身是一个分权问题。如果我们认为法律和道德观念、正义观念绑定在一起，就意味着立法者提出的法律至上的观念会被消解。因为司法者会成为消极意义上的立法者，司法者可以废除由民主机关产生的普遍性规范。这个问题在中国也非常典型，大家可以去了解一下河南种子案。河南上世纪出现了一个由法院直接审查省级人大出台的地方性法规合法性的判决，实际上法官是没有这种权力的。分权问题在我看来是一个很重要的论点。阿列克西认为，如果有分权，就没有必要进行司法审查了。但是在这个问题上，我认为存在很大的偶然性，分权和每个国家的合宪性审查制度有很大关系。为什么德国在合宪性审查中会创设具体审查制度呢？就是为了避免分权。具体审查制度是指，各级司法机关在裁判的过程中，如果认为某个法律不正义、不道德，或者认为它违宪，司法机关是不能直接废弃这个法律的，它必须要按照法律的规定呈送联邦宪法法院，由专职的合宪性审查机关进行审查和决定。所以在分权问题上，阿列克西的反驳有一定的道理，但是如果我们观察实存的或者经验的法律制度，各个国家的合宪性审查制度在处理“分给司法机关多少权力”的问题上非常的谨慎。

（个别规范中的不正义论据之七：不必要性论据）实证主义的观点认为，如果有人认为一个法律是不正义的，那么国家可以再立一个新法，溯及既往，将原来不正义的法律废掉。阿列克西的反驳是，第一，刑法领域禁止溯及既往，因为滥用溯及既往可能会破坏罪刑法定原则。第二，如果立法机关出现怠惰怎么办呢？立法机关刻意忽视问题，不去立新法。但我认为立法怠惰并不是主要的反驳理由，关键在于溯及既往的问题。阿列克西认为，按照旧法律作为犯罪处理的案件，新法律认为不是犯罪，在这种情况下溯及既往，从有利于犯罪嫌疑人和人权保障的角度来讲是与罪刑法定原则相容的。

（个别规范中的不正义论据之八：坦诚性论据）阿列克西在后面举了哈特的例子。其实他不是在说通过溯及既往排斥或者否定掉一个不正义的法律，而是说我们是否能够利用溯及既往形成一个新的可罚性基础。原来不作为犯罪处理，现在又成了犯罪，法律究竟能不能回溯到原来呢。阿列克西承认，这是一个很难论证的问题，最好的方法是回到“把个别规范的法律性质跟道德观念锚定在一起”，这样我们可以直接宣布旧法律不是正义的法律，所以不具有法律性质，犯罪嫌疑人的行为便不具有违法性和可罚性。而另一个人的诬告也自然地不会被免罚，反而会被纳入刑法的规制之中。阿列克西的方案与罪刑法定原则完美融合起来，不讨论溯及既往的问题，只是在讨论和确认旧法条是否具有法律性质。

法律体系中的不正义论据考虑的是，如果规范体系中出现个别的不正义现象，那么我们能否认定法律体系整体也是极端不正义的。我们如何去判断一个体系整体上是否不正义？

阿列克西提出两个命题，第一个叫扩散命题。扩散命题指判断整个法律体系是否正义的关键在于法律体系中实质规范的正义性。如果实质规范是不正义的，那么它会向其他的典型规范扩散，最终导致整个法律体系不正义。这个命题的问题在于，其他的典型规范有点无辜，它们可能只有一点点不正义，而且它们只是部分分担了整体的性质。只因为实质规范的不正义性而否定了其他个别规范的法律性质，会极大地损害法的安定性。

此时，出现了一种弥补的模式——崩溃命题。崩溃命题是指，不通过核心性的、基础性的规范判断法律体系是否正义，而是从个别规范来判断。如果个别规范属于极端不正义的情形很多，逐渐累加起来会导致整个法律体系崩溃。崩溃命题的缺点是，个别规范要累加到什么程度才会使整个法律体系崩溃呢？并且，法律体系本身的存续并不取决于不正义规范量的多少，可能只存在30%或40%的正义的个别规范时，法律体系和法秩序结构还存在着。所以阿列克西得出一个结论：不正义论据主要适用于个别规范，很难从法律体系整体的意义上去讨论。

本书第三个论据为原则论据。原则论据指，不论是实证主义还是非实证主义，都承认实证法具有开放结构。实证法具有一般性的法律概念、自由裁量的概念等需要具体解释的概念。为了应对实践中的疑难案件，法律有意安排这样的结构。法律规范有两大类，一个是原则，一个是规则。规则是指具有固定前提、固定后果的规则，规则的要件非常清晰。而原则只有方向性的宣誓，并没有具体的法律后果。因此原则的适用是权衡适用，而不是涵摄适用。宪法中大部分规范是原则，宪法的总纲、公民的基本权利和义务里几乎都是原则规范。既然实证法有原则和规则的二分，那么法体系中就必然安置了原则，而这种原则很大程度上是对道德观点以及自然法、理性法的转移。这种原则的安置是必然的，因为如果实证法里面不存在原则，就无法让法官在裁判时去进行权衡。正是因为法官必须有一定的裁量权，必须要解决这些开放结构，解决疑难案件，所以要在法规范体系中安置若干个原则。这些原则是方向性的命令和宣誓，所以它们必然属于某种道德。因为道德也是一种应当做什么，或者不应当做什么的命令。如此，法律的正确性宣称和道德的正确性宣称就耦合了。因为两者都需要宣称某个法律是正确的，而且适用法律的过程也是正确的，就必然意味着背后支撑法律的道德观念也是正确的。正确性宣称有一种可证成性要求，就是上面讲到的，证成这一法律是否正当。所以阿列克西通过以上推论认为法律概念必然和道德观念、正义观念结合在一起。但是他强调这是一种弱联系。因为我们不知道道德具体是一种什么样的道德，只能证明它具有正确性。至于某种道德是不是符合正义的要求，他认为还需要具备形式化要件，即在阳光下进行讨论和论证。

以上为《法概念与法效力》中主要提到的三个论据，正确性论据、不正义论据和原则论据，至此已经梳理完毕。所有的论据锚定在作者的一个理论起点——正确性宣称上。最后我还有三点结论和大家分享。

第一，应该认识到实证主义和非实证主义之争有个重要前提，即应当处于极端不正义的情形之下。阿里克西也认为，在探讨一般的、可能会有点不正义的法律的性质时，还是应该承认法实证主义的观点，不应该否认它的法律性质，否则就会损害法的安定性，影响分权问题。所以，两派只有在极端情况下才会出现理论的争议。在一般的法律适用中，或者在观察者观点的视角中，两派没有形式上的差别。

第二，在现代宪法的观念下，不应该过分坚持非实证主义观点。因为现代宪法与古代宪法发生了概念上的革命性断裂。古代宪法认为所谓的宪法实际上是一种宪制、一种制度。这种制度只要通过建构把国家有序组织起来就可以。至于这种制度是否正义或者是否有利于人权保障，在所不问。但是从美国制宪到法国大革命，现代宪法发生了概念上的革命。现代宪法一定是指，在意识形态和价值层面具有进步性的宪法。这种进步性表现在宪法必须要约束公权力，保障人权。如果抛弃了这两个最基本的价值，我们认为它不能称之为现代宪法。

第三，在宪法至上的语境下，部门法和宪法应当互动起来。很多非实证主义的观点、论据，其实在部门法和宪法的互动过程中可以得到妥善的解决，我们只需要在规范体系内去寻找合理解释即可，而不需要探求于规范体系外。否则会增加很多的理论和论证的负担。举个例子，“入户消杀”依据的是《传染病防治法》第27条中对“场所”的解释，这里的解释包括了家庭住宅。这个问题应当回溯到合宪性解释。我们宪法在保障人身自由、公民尊严里面有一条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”。可见，住宅对于一个人的人格尊严来说是非常重要的。“住宅”能不能被法律条文中规定的“场所”一词涵盖，这一问题值得进行一个法体系内部的讨论。在这样的语境下，我认为不必过分地坚持非实证主义的观点。当然，阿列克西的这种理论讨论还是很有洞见的。

接下来本书的第三章关于基础规范的问题交给邓老师，欢迎邓老师！

邓卓行老师（主讲人）：

我负责讲本书的第三章。第四章（结论部分）今晚不作讲述，因为我相信每位同学都会有自己的结论。现在我们开始第三章的分享：由于第三章“法的效力与前两章密切相关，前两章的很多内容在第三章中也会进行接续性的讨论，所以前面两位老师讲过的东西我就简单地略过。第三章中，阿列克西首先讨论了“效力的概念”。大家每天都在说“某部法律是有效力的，某部法律已经施行了”等等。但效力是一个非常复杂的问题。

按照阿列克西的分析，分析效力的概念时需要关注三个层次：第一个层次是社会学层面的效力概念，如果一项规范施行后对社会有实效，那它就具有社会学上的效力，判断是否对社会有实效的标准有两个，一是这项规范得到了遵守，二是不遵守时的被制裁。这里的制裁最典型的是刑法中的刑罚或者行政处罚中的制裁手段，主要是靠物理力的运用，偶尔也可能有社会性死亡的这种制裁方式。需要注意，社会效力是个程度问题，对于遵守和不被遵守时被制裁这件事，容易出现一种奇怪的状态。第一种奇怪的状态是，某一规范会被绝大部分人遵守，但是人们一旦违反它却只有很小的概率会被制裁。比如，某一规范在90%的情况下可以得到遵守，但如果有人违反这一规范，却只有1%的概率被制裁；第二种奇怪的状态是，某一规范被遵守的情况比较少，但不遵守的时候受到制裁的概率却很大。比如某一规范只有1%的人去遵守，可是剩下的99%不遵守的人都会受到制裁。所以究竟是以某一规范受到遵守，还是以某一规范不遵守时被制裁的概率为主要标准来判定社会实效的大小呢？阿列克西没有给出最终的答案，这是一个具有开放性和探讨价值的问题，有待大家继续思考和研究。

第二个层次是伦理学层面的效力概念，这时实证主义和非法实证主义观点的冲突就凸显出来了。某一个规范在伦理学层面具有效力是指，这个规范具有道德可证成性，也就是道德效力。一个规范是否符合道德，每个人心中都有各自的判断。比如，《大清新刑律》等中国古代的刑法、西方古代的刑法以及西方现代的一些刑法里规定了通奸罪，而在目前道德相对开放的情况下，我们认为应该对此罪有更多的包容性。我们否定通奸罪，并不是因为这个罪本身的运作对于社会没有实效。通奸罪立出来，当然会得到人们的遵守，不被遵守的时候当然也会得到制裁。但我们还是会认为它不具有道德的正当性，因为通奸罪与不符合我们现在的道德标准。所以，只有当一个规范具有道德可证成性时，我们才认为其具有道德效力。道德可证成性、道德正当性或者道德效力同时也是自然法和理性法的基础，自然法和实证法经常讨论这个问题，自然法最主要的关注点就是某一规范是否具有道德可证成性。最后，伦理学层面上的效力概念与社会实效和权威制定之间是没有关系的。一个规范在社会上有没有效果，效果有多大，或者它是否是被权威机关制定出来，都不影响这条规范本身是道德的或者是不道德的。

第三个层次是法学层面的效力概念，这也是阿列克西讨论篇幅最大的。法学层面的效力概念有一个必要条件：必须具备最低的社会实效。如果一个规范对社会毫无用处，人们遵守或不遵守它都没有任何影响，那就不能称之为有效力的法概念。符合“最低社会实效”的必要条件后，会出现几种法效力的概念。第一种，实证主义的法效力概念认为，只要某一规范具有社会效力，就可以认为其也具有法效力，而不论这条规范是道德的还是不道德的。第二种，非实证主义的法效力概念认为，某一规范要想具有法效力必须包含两个要素，一是社会效力，二是道德效力。两个要素均具备之后，法律规范才具有法学上的效力。第三种，狭义的法效力概念，具有三个要素：第一，制定的主体必须是权威机关，比如中国的人大、西方的国会和议会；第二，权威机关必须以合乎规定的方式制定法律，不能违背立法法的程序；第三，制定的法律规范不能抵触上位法。狭义的法效力概念会产生两个问题，一是外部问题，外部问题指狭义的法效力概念与社会学的效力概念和伦理学的效力概念的关系是什么。二是内部问题，内部问题会出现一种涉及基本规范的循环定义的状况。

下面讲狭义的法效力概念产生的外部问题——效力冲突的问题之一，狭义的法律的效力与社会的效力之间的冲突的问题。先来看规范体系，所谓的规范体系不是指法律里面具体的某一条，比如抢劫罪、盗窃罪，这属于个别规范的范畴。规范体系是指国家法律规范的整体，比如中国特色社会主义法律体系是一个整体。我们把所有处在同一法域内的规范看作一个整体，把整体在社会中的运行过程称作“规范整体对社会具有实效”。这中间会出现两个体系上的效力冲突。设想一个虚拟的国度，这个国度可能有两个自认为合法的政府，他们各自设定了一套法律体系，这两个法律体系自认为都适用于这片领土，它们相互冲突，相互竞争。如何判断哪一个规范体系才是最优的呢？阿列克西认为，社会效力的判断标准是这个规范体系最终是否被普遍接受。比如A体系和B体系，如果最后A体系被普遍接受了，那么A体系就战胜了B体系。但是在某些极端情况下，会出现某一规范体系有时被普遍接受，有时不被普遍接受的情况，此时会出现三种结果：一是两个规范体系都没有法效力；二是两个规范体系还处在竞争状态，最终会有一个被普遍接受，另一个会消亡，但是目前还处于悬而未决的状态；三是处于新旧体系的过渡时期，比如说东德在八九年合并之后，很多法律体系就消亡了，它们过渡后整合到西德，成为了联邦德国的法律整体。在过渡的时期会出现一个空档期，东德的法律可能有一部分有效，而另一部分已经开始无效了，等它完全过渡完以后，新体系会被普遍接受，旧体系就完全消亡。

下面来讲个别规范具有法效力的条件，即该规范可以展现最低限度的社会实效或可能性。当实效性降低到最低限度以下时，这条规范就失去了效力。个别规范指具体的条文，比如刑法里264条盗窃罪。什么叫做最低限度的社会实效？最低限度如何界定？其实很难界定。之前有个比较热点的问题——僵尸条款。有学者认为现在我们刑法典里面很多条款是僵尸条款，比如传授犯罪方法罪已经被教唆犯理论涵盖，不需要单独设立此罪，而且在实践中以这一罪名来定罪量刑的情况很少。在某一个具体条文没有太大的社会实效时，它还算不算是有一条有效力的个别规范呢？这很难判断。因为“最低限度”的标准无法精准界定，我们可以说实践中只要有一次用到了这个法条，它就是有效的。那我们可以认为最低限度是零吗？也不能这样说，因为我们永远不知道未来它是否会出现第一个被适用的情形。

狭义的法效力概念产生的外部问题——效力冲突的问题之二，法律的效力与道德的效力的冲突问题。从规范体系的角度看，法律与道德之间的相互冲突的情况可能不会出现。因为我们判定某一条规范是否道德时，都是从个别规范的角度来判断的。我们不能因为规范体系里某一条规范是不道德的，就判断整个法体系都是不道德的。而且，我们个人也没有能力在实证上去准确的论证“整个法体系都不具有道德力”的结论。除非出现了非常特殊的事件，比如历史上的纳粹。阿列克西在这里也提到，很难说不正义论据仅限于个别规范。从规范体系的角度上讲，法律体系的法效力依赖于社会效力的情况要远远大于依赖道德效力的情况。从个别规范的角度上讲，可能会出现一些极端不正义的情况。

最后，我们得出的结论是：第一，社会的效力和道德的效力问题只针对边缘案件，除非我们在研究某个具体的问题或者深入研究某种理论，否则我们日常生活中很难遇到这种冲突。第二，权威的制定性是个别规范的主要效力判定标准。

接下来讲一下狭义的法效力概念产生的内部问题——基本规范的问题。简要介绍三个有关基本规范的著名理论。第一个是凯尔森的基本规范理论（基础规范）。首先，基本规范要做的是证立法律体系中除了基本规范自身以外所有规范的效力。我举一个非常经典的例子，即强盗和税吏，奥古斯丁在上帝之城里面就讨论了这个问题。以我们国家刑法为例，刑法第202条规定了抗税罪，以暴力威胁方法拒不缴纳税款的，处拘役、有期徒刑和罚金。换言之，我们作为公民都有纳税的义务，我们不能以暴力威胁的方式拒不缴税，但国家可以使用强制力把我们工资里面的一部分钱拿走，公民不能反抗。现在我们又碰到了一个强盗，他犯了刑法第263条抢劫罪，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物。按照法律规定，国家有权利通过纳税的方式让我们拿出1000元，但强盗没有权利通过抢劫的方式让我们拿出1000元。强盗要抢劫，我们还可以进行正当防卫，但是一个税务官来征税，我们就必须给他钱。那税务官与我们路上遇到的强盗有什么区别呢？这就出现了一个效力问题。一般人认为，收税依据的是税法和刑法，这一行为有法律和税吏的支持和保障。那我们继续追问，为什么依据税法和刑法，税吏就有权力强制要求我们交钱呢？他们又回答，因为税法和刑法是根据宪法制定出来的，所以它们是有效力的。我们再进一步追问，为什么宪法可以赋予税法和刑法效力，让它们赋予税吏收税的权力呢？此时出现了一个困境。宪法必须通过一个更上位的规范来证明自己的效力，不然就会出现一个从实然过渡到应然的问题。因为宪法被制定出来而且它是有效的，这是一个事实问题，这个事实问题最终赋予了“税吏有权征税”的规范上的结论。可是从休谟以来，哲学领域就出现了从实然直接过渡到应然的困境。如果想让实然顺畅地过渡到应然，就必须再加上一个在宪法之上的大前提，或者需要论证宪法本身之上有一个更高层的东西赋予了宪法效力，而这个更高层的东西就是基本规范。必须通过基本规范的连接，才能打破从实然过渡到应然的困境。

凯尔森的基本规范的内容。第一，基本规范的内容是中立的。换言之，法律可以包含任何内容，不需要具备道德正确性。在此向大家推荐雷磊老师翻译的《纯粹法学说》（法律出版社出版）。

凯尔森的基本规范的任务。第一，范畴转换，要从实然过渡到应然。第二，确立标准，确定什么是法律，有了这个基本规范，我们才能把法律作为顶层制度设计出来。第三，建立统一性，在基本规范以下的整个法律体系里，其中的每一条个别规范都是有法效力的，而法效力的来源最终都可以追溯到基本规范。

凯尔森的基本规范的地位。第一是必然预设，必须得出现一个宪法之上的基本规范，才能解决掉实然过渡到应然的矛盾；第二是可能预设，必然预设和可能预设之间并不矛盾，因为凯尔森没有确定最终的结论，他只是提供了一种方案：可能要做这样的一种预设，而这个预设本身是必然的。第三，基本规范不是实存的，而是想象出来的。基本规范在我们的目前的社会中是不存在的，效力最高的法律是我们已经制定的中华人民共和国宪法、德国基本法或者其他一些国家的宪法，我们在现存的法律体系中找不到比宪法更上位的规范，所以基本规范是共同体想象出来的，正因为它是共同体想象出来的，所以它具有不可证立性，必须以它为大前提。比如做刑法教义学研究时，大前提是我们已经制定出来的刑法。至于这个刑法本身对不对，那是更高层次的事情。从法教义学的层面讲，我个人认为刑法本身是否正确就不具有可证立性，因为它作为大前提，本身就是对的，基本规范也是这样。

第二个理论是康德的基本规范理论。康德的基本规范理论主要来自《道德形而上学》（张荣、李秋译，中国人民大学出版社出版）。我们经常看到的版本是沈叔平先生译的《法的形而上学原理》，它是节选本，《道德形而上学》是全本。它前面的部分讲的是法的形而上学，后面讲的是德性论的形而上学。与凯尔森不同，康德认为基本规范属于一种前实证法的规范，基本规范用来证成立法者颁布实证法的权力，进而证成实证法的效力。凯尔森的推理是从下往上进行推理，比如从税吏的问题往上一步一步推理出存在比宪法的效力层级更高的基本规范，所以凯尔森的理论是认识论上的预设，从最基础的往上分析。而康德的推理是自上而下进行的，康德一开始就提出道德形而上学里的自然法则，然后再一步一步往下推导。两者的理论有什么区别呢？康德认为即便没有外在立法，也能通过理性来先天的认识规范的拘束力。所以康德的主要观点不是实证主义，其主要依据是理性法，从理性法和自然法的角度来证明实证法的效力。先通过自然法来证立它，最终从道德义务的角度进行实证法效力的论证。详细地分析请大家看一本书《自然法则》，它的论证过程是康德的社会契约论模式。

最后一个理论是哈特的经验性基本规范理论。哈特把基本规范称为承认规则，并且批评了凯尔森的理论，这些在阿列克西的书中都有提及。承认规则与基本规范的区别是，承认规则是一个经验问题，它不是推理出来的，而是存在于通常一致的实践中。哈特为什么认为承认规则是个事实问题或者经验问题呢？因为他认为社会存在某些一致性的实践。当公众都认为某个规范具有效力的时候，承认规则的理论就会赋予这条规范效力。因为承认规则是一个经验问题，所以它最终的关键在于接受，接受一条在共同实践中的规则，最终这条规则就是有效力的。但是阿列克西分析到，哈特的理论有一个很大的问题，就是刚才我提到的从实然到应然的过渡问题。因为承认规则是一个事实问题，而规范是否有效是一个规范问题。为什么一个规则被普遍接受了就是有效的呢？这中间存在逻辑上、推论上的断裂，需要继续讨论，以上就是第三章的内容。接下来我们把时间交给孙雨晨老师，请她做进一步的引申和阐发。

嘉宾发言环节

孙雨晨老师（嘉宾）：

首先，我表达一下对阿列克西教授的喜爱之情。我的博士论文是关于量刑问题的，阿列克西教授的法律论证理论和其他的法理学著作对我帮助很大。读《法概念与法效力》这本书可以享受到逻辑的美感。阿列克西被称为法律科学的建筑师，因为他对于法律的分析非常有条理，像一个建筑师去画图那样，画得非常清晰。

哈特教授在《法律的概念》里面提到，法律是一种社会建构，我非常认可这个观点。我们把法律想象成一个房子，阿里克西描绘了一个建筑图，帮我们把房子里的构造，如概念、效力等全都画得非常清楚。按照实证主义的观点，我们需要在这个房子里讨论一些问题。但是，非实证主义的观点会怀疑房子本身，甚至会否定掉整个房子。把房子否定掉就是指对于法效力的怀疑，这是很困难的。特别是在德国，刑法、宪法和民法有各自的教义学体系，鉴定式案例分析方法有固定的结构。为什么需要这样的结构？这是为了让我们去解决实用性问题。如果我们看到一个法律概念，它本身是非常模糊的状态，混杂着价值判断、事实判断。我们不停地对其进行道德上的质疑，就无法进行高效的、符合社会需要的法律论证，不符合司法的要求——效率性。

然后谈到拉德布鲁赫公式，公式认为只有法律到达了极端不正义的地步时，才需要去质疑法律的效力。我对这一点存疑，因为正义观是有条件的，它本身受到社会道德观的制约。比如，罗翔老师的一本书里面举了一个例子，根据古代的刑罚，强奸有夫之妇比强奸无夫之妇的量刑要重一些，强奸其他人的妻子比强奸自己的丫鬟量刑也要重一些。为什么会有区别呢？理由是，没有丈夫的妇女类似于无主物的存在。如果被强奸的妇女有丈夫，相当于侵犯了丈夫的财产。另外，关于刑法上的死刑问题。在量刑时我们通常要考虑被害人家属的情绪、社会危害性等等。特别是社会危害性，这个法律概念其实非常模糊。如果一个被杀的人的亲人特别多，很多人的心理感受到了创伤，或者被杀的人是一名科学家，为社会做出了很大贡献。而另一个被杀的人是流浪汉，又恰好是孤儿。在这两种情况下，如果杀人者使用同等手段去杀人，我们会不会倾向于对杀害前者的罪犯判处死刑呢？可以看出，我们判处死刑的标准是非常模糊的。

我在考察刑法学科的时候，感觉存在一个问题。国内会一直争论某些理论观点，导致学生学到的基本宪法概念是不统一的。在德国也有这样的争论，但这种争论会更加明确，比如争论故意杀人罪中什么是故意，什么是过失。每个学生学到的基本概念的内涵是统一的，法律论证更倾向于标准化。想要得到充分、科学的法律论证，不能在概念混乱的前提下进行。概念的涵摄范围发生了变动，比如任意扩大或任意缩小，整体的论证思路会自相矛盾。

问答环节

问题一：

法概念的解释结构和评价体系是一体的吗？如何进行区分？

回答一：（段沁老师）

我认为，法概念的解释结构是从概念诠释的角度来讨论法是什么，即对法的概念本身的解释。法概念的评价体系是指从外部视角来讨论，不是用分析性的方法，而是从规范性的视角出发讨论是否构成法。我认为这两个结构是本书讨论的重点之一。如果认为这两个结构是一体的，这属于非实证主义者的观点，把评价性、规范性的要素也放在了法律的概念构成之中。如果把两个结构分开，就属于实证主义者的观点，认为法概念的核心要素是强制性、普遍性、统一性。这种评价体系立足于道德和法律截然而分的基础上，去探讨某一法律是否道德，我们是否因为法律不道德就不去服从它。所谓法概念的解释结构和评价体系的区分就看站在哪一种立场上。

问题二：

当我们读一本法学书籍时，应该如何有效记笔记？

回答二：（肖建飞老师）

我举办了差不多十次左右的读书会，最开始的四次主要是针对一年级的本科生开展的。所以我们刚开始选择的都是偏个案分析的书籍，比如纽伦堡审判、美国陷阱等。第二个学期和第三个学期的读书会主要是围绕着硕士生的硕士论文选题进行。

刚刚在听几位老师领读这本书的时候，我想到了读书会书籍的选择问题。其实法理学的书非常难领读，比如《法概念与法效力》这本书讲的是法学中的基础性问题，也可以说是原问题，而这些问题之间又彼此相关，论证过程太抽象了，所以难读。我的第二点感触是，邓老师说在德国的课堂上师生之间会努力地构建共识性的知识，而不是讨论很多观点和争议。我现在在做低年级的教学，我在想老师之间需要如何先如何改造一下自己的知识体系，然后才能给同学们传递一些共识性的知识呢？第三点，我的读书会接下来应当是什么样子的？从实践经验来看，我认为让本科生、研究生自己去选书有些困难，所以老师指定书目让同学们阅读是非常有必要的。德国作者的目录编排特别细致，基本上可以从目录里边清楚地看到作者对每一部分的命题性提炼。但是很多书达不到这个水平，所以我曾经尝试过在书中原来目录的基础之上再做细目。第二遍阅读时，在每个细目下面提炼各部分的内容。第三遍再读时，需要在这本书的基础之上写读书报告，而读书报告的内容也不限于这本书，可以包括书与书之间观点的争议。以上是我自己组织读书会的收获。

问题三：

如果想要申请留学，除了通过学校的项目能够拿到国内国外两个学位之外，自己申请有无明显的劣势？

回答三：（段沁老师）

我和周边朋友的感受是，走项目渠道或者自己的渠道差别不是很大。申请留学最重要的是根据自己的兴趣和学术规划选择合适的国别和老师，建立起良好的沟通渠道，剩下的就是手续性的事情。项目和非项目之间的差别只在于一些事务性的便利。如果你通过某个项目来德国的大学读博或者联培，可能会为你预留一个宿舍，别的方面差别不大。

回答三：（孙雨晨老师）

我在德国读硕士和博士之前，指导过一些申请博士的同学准备研究计划。申请德国的大学非常看重研究计划。你对某一领域感兴趣，但是导师也有自己感兴趣的东西。比如，你想研究量刑领域，但是导师主要研究医疗刑法，那么他通常会拒绝你，拒绝的理由就是：我对量刑领域研究得不多，我的重点在医疗刑法，你要不要去找一下专门研究量刑的老师。所以我们需要去找与自己兴趣领域一致的导师，研究一下他们最近写作的专著或者文章。

另一方面，申请需要做好近期调查。有些同学比较倾向于选择自己的兴趣专业，有些同学只是想要一个学习机会，然后靠自己去写论文。如果是自己申请的话，要考虑到经济问题。虽然在德国读博士不要学费，但还是要准备生活费。读博士大概要三到四年时间，生活费一年10万左右。这个费用不一定能被奖学金覆盖掉，就目前CSC留基委奖学金申请来说，法学专业拿到奖学金的比例呈逐年下降趋势。如果是医学专业或者理工科专业，拿奖学金的比例就比较高。所以我们需要从经济角度去考虑留学的可行性问题。

问题四：

老师们好，我想问一下关于女性读博的时间成本问题。

回答四：（申屠老师）

关于这个问题，我和其他几个同事都达成了共识。我们认为女性读博和男性读博没有什么差异。从个人理想的角度出发，我认为适合做科研的人就可以读博。如果从功利的角度讲，我认为需要博士学位的人就可以读博。当然，如果只从功利的角度出发，读博可能会遇到很多挫折和困难，甚至最后会失败。如果只是从时间成本和职业规划的角度讲，我认为女性读博和男性读博没有本质的区别。

回答四：（孙雨晨老师）

刚才这位同学其实可能想问的是，女博士以后的学习和生活如何去平衡，包括未来的经济效益如何。我认为这肯定是一个现实的问题，但是每个人的想法都不一样。对我来说，如果真的很爱学术，就做好为学术献身的准备，不需要区分性别。如果从功利性的角度去衡量读博的效益，我认为博士的效益是很低的。首先，读博需要旷日持久的研究，写论文、看书的过程其实是很痛苦的。其次，博士毕业后，当高校老师的基本工资也不是很高，除非有很多课题。我觉得主要是看自己的兴趣所在。

问题五：
欧洲法学博士的申请难度如何？

回答五：（段沁老师）

刚刚老师们讲了申请中的很多细节问题和具体考量。我认为申请难度对于地域、国别来说，没有一个确定的标准。根据我的德国留学经验，只要是和导师建立起良好的沟通，对方有接收的意愿，申请就不会存在特别大的障碍。我总体的感觉是，不论是从制度还是经济方面考量，出国留学是越来越容易的，法学专业的留学生也越来越多。唯一需要注意的是，自己要做好实质性的准备，尤其是在语言、专业的选择以及与导师的沟通等方面。

问题六：

如果想在国内从事学术研究，博士阶段需要回到国内来学习吗？

回答六：（邓卓行老师）

我认为不需要。想在国内做学术研究最重要的是具备问题意识，而不是你在哪个国家读的博士。我的很多朋友在德国、美国、日本取得博士学位，然后回中国做学术研究，在各自的领域都非常有建树。中国的期刊更加关注和喜欢你的问题意识定位在国内的本土问题上。如果长时间在国外做学术研究，不可避免地会走向两条路，一条是往特别高的层次上研究，比如研究法概念、法效力。另一条是开始对当地的问题感兴趣，比如说德国的本土问题。对于第二条路径，很多人即便回国之后也难以摆脱路径依赖，写作时大量的案例和论述都是在读博士的国家里讨论的语境，他的问题意识也源自读博的国家。所以，如果在国外读博，再回中国做学问，中间需要一个转型期。这个转型期需要运用你在读博国家学得的先进理论回来更好地服务于中国，解决中国的具体问题。用你在国外读到的理论和知识妥善地给立法机关、司法机关或者学术界提供一个别样的答案，文章发出来的概率是很高的。如果回到刚才的第一条路，往上研究到了特别高的层次，几乎达到一种普世的状态，那回国后可以选择法理学专业。

无论走哪条路，回国之后都要完成一个痛苦的转型，完成问题意识的转变，尽快融入到中国的学术共同体中。只要转型完成了，在哪里读博都一样。

问题七：

很多同学想要在国内考博，应该去如何去联系导师呢？

回答七：（邓卓行老师）

在读硕士的时候准备考博，大家可能会有一种单一标准思维。特别崇拜某一位老师，就想跟他读博，这是标准之一。但我建议应当有一个多元化的参考标准。第一，要结合自身性格，考察目标大学的学习氛围。比如，北大和清华的风格就截然不同。北大对于法学博士的培养风格较为自由，强调学生自主研究为主，导师给予方向性指导，而清华也有一套非常独特的文化，属于典型的日本式的师徒制，这两种模式都是非常成功的路径，只是看你适不适应。所以必须要先结合自己的性格选择一种风格的学校，这是一个非常重要的标准。另一方面，能够成为博导的老师都非常厉害，达到博导的学术水准是很难的。所以我认为，如果你能够先选择一个合适的学校，再选择一个喜欢的老师是最好的。如果没有办法两全其美，建议结合自己的性格先选择大学文化，然后在符合你的风格的大学里面选择一个最好的老师。

回答七：（申屠老师）

我其实没有什么经验，因为我本科直接通过研究生推免去了浙大。当时我填的志愿是直博，所以没有经历过真正的硕士生阶段。我本科一毕业就有了博士生导师，并与他相处了六年之久。现在回忆起来，我读博士是有很多偶然性的，包括选导师、选学校都没有经过深思熟虑。但是我可以给大家提供一些建议。如果要联系老师，应该以自己的兴趣方向和知识基础为导向。如果说感兴趣的领域在国内有非常知名的教授和老师的话，我认为这是首选。当然刚才邓老师也说了，能够当上教授、博导的老师都很优秀，他们完全有能力指导我们。这个跟可能跟德国有些不同，国外的老师更希望看到你在选题计划、博士计划中对他的研究方向感兴趣。在国内，大部分的老师都能够指导你感兴趣的方向。或者说大部分的同学读博士之前不清楚自己的兴趣点，这可能也是一部分同学的困境。如果你也面临这种困境，我就非常赞同邓老师的观点，先从学校入手，在相同条件下选一个适合你的好学校，然后去联系你钦佩的或者喜欢的老师。如果能够面对面地去接触老师是最好的，但如果没有这个机会，就只能通过他们的书籍、论文和讲座等各种学术动态去了解他们。现在疫情期间有很多线上会议，大家可以积极参与和提问。

回答七：（邓卓行老师）

我认为联系导师最好的方式是硕士导师推荐，比如硕士导师认识你想报考的博导，或者硕士导师本身就是能够直接带你的博导。因为感情的建立需要时间和磨合期，老师们每天接收的信息太多，有时候难以分辨学生是否真心求学，还是只想试一试。如果硕士导师无法推荐，那需要打听到目标导师的邮箱，发一封邮件过去是比较得体的。直接加老师微信也是可以的，但是微信也说不了太复杂的事情。有条件的话还是和老师提前约好，当面见一见。总之应当先和导师建立起联系，因为现在申博普遍采用申请审核制，过初审除了需要参考你的成果和成绩，最重要的一点是老师足够了解你。