活动回顾｜第十三期读书会实录：《所有权的终结：数字时代的财产保护》

第十三期（2022.10.20）读书会实录——

《所有权的终结：数字时代的财产保护》

主讲人：赵精武 ，北京航空航天大学法学院副教授

分享人：曾春宇，中南大学博士生

                 吴   尧，南通大学本科生

主持人：陈珺雅，北京航空航天大学本科生

记录人：张思楠，海南大学本科生

编    辑：李   昇，北京师范大学国际法学硕士生

责    编：王冰子，烟台大学本科生

主讲人讲述环节

陈珺雅（主持人）：

各位老师、同学，大家晚上好！非常欢迎大家参加中美法律评论举办的第十三期读书会。今天我们一起阅读的书目是美国亚伦·普赞诺斯基、杰森·舒尔茨的著作《所有权的终结：数字时代的财产保护》。我们非常荣幸地邀请到了本书的译者——来自北京航空航天大学法学院的副教授赵精武老师，让我们欢迎赵老师！同时，我们也邀请到来自中南大学的曾春宇博士和来自南通大学的吴尧同学为我们分享阅读心得。欢迎大家！

《所有权的终结：数字时代的财产保护》这本书提出了一个很好的问题，那就是“数字经济时代下，我们是否对自己的电子产品真正享有所有权？”数字信息时代的到来在极大便利了人们日常生活的同时也促使财产权的概念产生了重大变迁。以用户终端许可协议为依托的虚拟财产和以电子书为代表的数字版权在经济生活中占据了重要部分，新兴的无形财产权正在不断挑战与打破传统财产权的基础理论。出版商正在以“服务”代替“购买”，绕开权利用尽原则、“所有权”的积极意义受到限制，而作为消费者的我们应当拥有什么？

闲言少叙，今晚的读书会总共分为三个环节：首先请两位分享人做分享报告，并由赵精武老师点评交流；然后请赵老师和大家分享翻译本书的缘起，以及翻译本书的思考与心得；最后的时间交给大家进行问答互动。大家可以在读书会的进行过程中将问题和想法发在本期读书会的微信群里，我们会根据时间选择部分问题与赵老师互动。下面就进入今天晚上的第一个环节，有请各位分享人！

分享环节

吴尧（分享人）：

大家晚上好！非常荣幸能够通过读书报告和大家一起分享《所有权的终结：数字时代的财产保护》这本书。我的报告主题正如PPT所写——“这里没有所有权”。接下来我的报告将会由这个四个部分展开，它们分别是：阅读的体会与心得、所有权将向何处去、两种可能的出路和中国的语境与视角。

首先，我将要讲述的是我的阅读体会与心得。体会主要分为三个部分，第一部分是语言风格，这本书文风简明、用词恰到好处。进入高校之后，我们去谈论文风的机会其实已经不太多了。专业内尤其是涉及写论文的时候，我们更多强调的是逻辑和结构，甚至于文风这个词，在我们的学术写作中是被忽略的存在。但是此书文风上佳，通读起来不晦涩，这来自作者和译者的共同努力。不限于法学领域，任何对这场深远的变革有所关心的人都能够参与到这本书的阅读中来，这是作者和译者在个性上对于作品的映射。作为一本译作，译者相当于是进口内销的加工商，在此过程中，作品——特别是学术作品——很有可能被加工得比较逼仄甚至僵硬，反而会增加阅读难度。但是这本书，我通读了一遍，有的地方甚至翻来覆去地读，它的语言给我的感觉是格外地流畅通透。所以说作者和译者在写作和翻译的过程中，阅读的门槛也尽量降低了，比如说对于一些案例的描述很精简；同时，对于一些科学技术、一些规则规范的描述其实也相对而言比较容易去领会。在阅读的过程中，读者往往会看到一些翻译的巧思，让人有会心一笑的冲动，这是一种心有灵犀的感觉。

第二部分，我想说的是“立场与人文关怀”。这本书思考在数字经济的时代进程中权利是如何被保护的这一问题时，它的立场站在普罗大众一方。正如书中一再强调的：一切的最终目的是创造出更多更好的东西，并将之分配给大众，这样才能够达到整体的最优。这种意识源于作者的思考并贯穿全文，他思考如何来平衡版权人的利益和消费者的利益等各个方面。我觉得这种立场是有必要的，否则我们对于数字经济或数字时代的这种研究就会变成如何让占绝对优势的科技公司利用其强大的数字处理能力、对消费者的心理揣测能力对消费者的消费倾向进行精准化分析，我们的时间和生活方式也在潜移默化中被不断地重塑。所以基于此立场，我们会感受到作者在思考时所具有的人文关怀倾向——他看重这种古典的、基于传统的所有权价值所带来的自由。

第三部分，我整体的阅读体会就是：我们怎么看待作为比较法的美国法学？我的感觉是，借鉴比较法有两个方向，一种方向是历史性的，通俗地讲就是往历史里面去追溯，去找学术脉络和经典价值；另一种是偏前沿向，紧扣住时代的前沿，思考随着社会的革新而不断变化着的这种法律。美国法学其实是兼具二者的，特别是在法经济学、法社会学这些方面走在前沿。这本书关注的是数字经济引起的所有权权利保护这样的一些前沿问题，这些既是经济问题，同时也是社会问题，因此学术界的关注有着非常重要的意义。而我们也看到，其实美国对于这些问题并没有很完善的解决方法。这里既有其立法和司法体制的影响，也兼有国情下的特殊利益诉求的平衡。相反，基于中国特色的社会实践，我们如何基于我们中国的社会实践系统地来思考问题，并统筹给出一个相对较好的答案？这本书给我们开阔了视野，指出了一个大概的这种可能的方向，让我们去继续往前走，这是作者和译者一起共同努力的结果。所以非常感谢作者的这种思考以及译者的努力工作。

其次，我想说的是：所有权向何处去？为什么传统意义上的所有权如此地重要？为什么呢？这个书里面把这个传统意义上的所有权看得非常重要，虽然书中回答的全面性和准确性有待提升，但我觉得是一个很有意思的回答。本书认为，因为我们所拥有的东西可以帮助我们定义我们是谁。我们都知道人的生活性和财产性共同构造了我们的生活，生活也无非就是人和人或者人与物的关系。那么数千年来形成的所有权意识就告诉我们，我们一旦拥有了某物指的是我们可以自由使用它和利用它来给我们带来一些收益，或者说决定我们到底怎么样去处分它。换句话说就是我们是这间屋的绝对的主人，只要法律不去限制，做任何事都可以。

所有权这种牢固且稳定的支配力量在人类发展进程中具有非常重要的作用。一个人拥有什么东西很多时候就表明了他是谁。尽管我们总是会说，我就是我，我不会被这个外物所定义，但是在世俗的交往中，我们常常是做不到这么洒脱的或者说这么超脱的，所有权在一定程度上直接赋予了我们作为人的意义。

第二个问题就是，从所有到许可我们改变了什么？第一点就是所有权和许可条件下的使用权这两个概念在实践中被混淆。我们往往都能看到上网的时候，会有一些条款，特别是首次去购物的时候，往往上面会有着立即购买这样的按钮，你认为我们点击我们就拥有了它，我们完成了一种购买。那么其实这种数字经济时代的大厂试图并正在努力重塑上述的所有权观念，它将这种有条件的许可包装成了所有权的让渡。他是怎么做到的呢？它通过一种便捷丰富的资源库，繁琐冗长的这种知情协议，再加上立即购买的销售表现，消费者最多犹豫几秒就投身其中。但其实那些条款和协议以及实实在在的他们所拥有的强大的技术限制，是在告诉我们，我们并不拥有着这些东西。我们只是在有条件的许可的情况下有权利接触到这些东西。我们有条件使用它们，我们不可以与之牟利，我们不可以转让，我们无法去进行更多的操作等等。也就是说，他们在实践中已经正在进行着这种两种权利概念的混淆，它潜移默化地改变了人们对于所有权的认知。毕竟除了法律人很少有人会关注这些东西。所有权是会被不断地重新塑造的，所以有可能经过长时间的发展，最后重新定义了所谓的“所有权”。

第二点是许可改变了我们对于价格的认知方式。经济学告诉我们一个东西，它的价格，除了生产要素的投入还有社会的必要的劳动时间等等，其实还取决于价格间的比较和锚定效应。这一点其实大家看奢侈品牌，或者大家面对着不同品牌的价格自己做出的选择，就会很清楚。其实它取决于一种锚定和比较，当出售许可这种许可条件下的使用权模式被大范围的大规模地开展之后，它给大家提供了一个全新的锚点。大家对于这种购买方式，形成了惯性或者说习以为常之后，大家其实就会被大厂“驯服”。再想到购买这些数字产品的时候，其实购买的并不是真正的所有权，这也是在冲击原有的买卖意识，人们很可能需要根据他现在全新提供的这个锚点，为得到一个产品的真正的所有权支付比原来更多的对价。

书里面举了一个例子，当你购买黑胶唱片的时候，你是在为与购买相关的全部财产的利益而讨价还价，这些权利许可条款甚至是互联网连接的约束。人们现在愿意花更高的对价来获得真正的所有权，而不是许可条件下的使用权。但是我们不妨想一下。在这种许可下的使用权没有出现的时候，人们本可以不用支付溢价。当然从“所有”到“许可”带来的改变还非常的多，这个书里面也讲了非常多的例子，我这里就不再列举。

第三点是许可协议取代了为保护消费者所有权而制定的法律。原文提到，许可证取代了国会为保障而为保护消费者所有权、消费者财产权而制定的法律。据我的理解，美国没有物权法，他们所说的这个财产权大抵就相当于我们讲这个物权概念，所以我把它做了一点改动，直接列为第三小点。大家学习合同法的时候都知道合同作为典型的双方法律行为，它的核心在于意思自治，双方达成合意。而基于这种双方意思表示的合同其实就是某种意义上的“法律”——是当事人为自己所设的法律。

在数字时代，我们在网上选择确定点击的时候，就会跳出来用户协议、购买协议、许可协议这一类的弹窗。如果我们遵循严守形式的立场，其实是应该把它解释为合同。持此观点的人认为，用户是自愿签的，不愿意可以不签。认为这种许可协议就是合同，签了就要照章办事。但是如果我们从实质价值上来考虑的话，这种合同又很有可能是不成立的，因为它不能够呈现消费者的真实意思表示。主要是两点，第一点是我们通过点击这个行为来代表同意许可协议，用作者的原话说，几乎没有人点这个同意之前能够认真地阅读条款，哪怕是大法官。文中还有一个很幽默的话说，你期待消费者在购买99美分的商品之前，阅读一份相当于麦克白长度的许可证，这当真合理吗？也就是说，大多数消费者其实并不清楚我们点同意的时候，到底意味着什么，他是不知情的。

其次，很多时候消费者是被强迫同意这些协议的。有人就会反问说，难道他们没有拒绝的权利吗？他们大可以是不答应这些条款的。但是拒绝这些条款的消费者，代价是身处于数字时代却失去了享受其便利与福利的权利。因为几乎所有对资源拥有支配权或者支配力的这些大厂都要求消费者同意这些协议。有人会继续认为，没有人阻拦，只是消费者自己不加入这个时代的进程。恰恰相反，这其实是一种基于资源被垄断后的被迫的放弃。同时，发展的主要目的是使人们能够更加充分地享受到资源，促使人类的事业能够得到一个长途的发展。在此前提下，我们会通过版权保护，或者说知识产权保护等规制手段来激励创造者维护他的利益，让参与这项事业的大厂们获得应得的利润。但是当这些大厂试图通过许可协议的方式来改变购买的内涵的时候，其实是为了利润最大化，为了牢牢地掌握住市场，包括一级市场和二级市场。所以在这个时候，我们就发现它其实有假借着合同限缩所有权的内涵。而且用私人自治这样的理由，把法律给隔绝在外了。他有这样的感觉。

我想讲的第三部分是两种可能的出路。这两种出路其实就是上述我们走合同法还是走物权法的路径来对所有权来进行保护的问题。其实书里面大抵的也就是这两条分路搭建的路径。我们首先谈用合同法对其来进行保护，既然我们认为发展到现在许可协议已经是数字时代普遍的一个既定事实了，走合同法有些改良的意思。在美国，作者认为，由于解决路径依赖美国的司法实践，普遍认为许可协议是合同法的产物，这个问题还是把它放在合同法的领域。我们的感觉也是类似，我们第一反应先不是去否认它作为协议的存在，而是觉得这个协议不合理，我们可以将它进行改良。比如说把协议做一种简要通知的模式，这种简要通知，告诉你可以干什么，不可以干什么。它背后的理论就是：如果零售商以清晰简单的方式来披露交易的突出事实，那么人们就更有可能来理解这些信息。通过这种做法我们就在一定程度上解决了消费者不知情的问题。再比如说我个人认为，也可以采用这种选择式合同。现在的合同只有两个选项“是”或者“否”，其实我们的选择权是被压缩了的，或者说被强烈地管控着的。大厂其实没有办法与每一个消费者做得到一一协商，那么我们可以采用这种选择式的合同，在一个很完整的一个所有权的框架下，让消费者来选择想要什么程度的所有权，它对应着的价格也不一样。我们可以通过这样的方式来减少格式合同的不容商量性给我们带来的不正义感。其实还有很多很多的改良的方式，这本书里面也提到了非常多的巧妙的思考。但是，这其实不是彻底捍卫所有权的方式。

有人会选择第二条路径，作者认为应该用物权法来对它来进行保护，也就是他们的财产法。其实对所有权施加一个限制，并不是数字时代的首创。我们民法典里面其实有对所有权来进行限制的情况。比如说《民法典》三零五、三零六条所规定的优先购买权的问题，其实它就是对所有权进行了一定程度的限制。而且，学界没有就优先购买权性质达成一致。但是这种限制的正当性在哪里？如果没有坚实的理由，凭什么限制我们的所有权呢？正当性不充足的话，其实就应该根据这个权利用尽的原则，而不去管那些条约的限制。根据物权固有的一种感觉，就能够实现全部的权能。这看起来好像是最能够回到我们一开始对所有权的这样一种认知的这种方法，我把它叫做“绝对捍卫”。这种绝对捍卫的方式的问题就在于不太容易做得到，它的技术成本是非常高的，掌握这些技术的人自己也并不情愿。

所以说，就我个人读完这本书而言，对于如何选择路径我还是保持相对较为开放的态度。我不坚定地认为这样或者那样的路径可能比另一个更优越，因为有可能无法去真正捍卫一个完整的所有权存在。

第四点，是我们国家的语境和视角。首先我要说的就是我对中国语境下的这种实践的了解是非常浅薄的。00后这一代，是随着国家数字时代进程直接成长起来的一批人。我们国家作为一个新兴科技的国家在数字时代中其实毫无疑问是走在前列的，这种社会现实，就要求我们法律人对这个问题保持足够的关注。这也是为什么我一直认为这本书具有非常重要的现实意义和价值。那么回过头来为什么我们就那么执着于一个真正的所有权呢？对于这个所有权，它到底背后是什么意思呢？大家可以设想一下，如果你用平板看了一本书，科技公司可以跟踪到你借给了谁，你的朋友看了多长时间，在哪个方向上停留的时间最长，做的什么批注……对他们来说都是一眼看到底的东西。那么我们就会怀念这样一个场景，我们在路边的书摊上买了一本书，没有嵌入式的技术，没有详细的数据，甚至还有可能就根本没有购买记录，我想什么时候看就什么时候看，想看多久就看多久。没有人盯着你，没有人可以知道你到底对这本书的阅读是什么样的一个状态，这其实是一种对隐私和自我的守护，是一种力求不被外界去窥视的努力。稍稍往大一点点来说，这种所有权所带来的保护，是知识和学术自由，以及其他价值的一些基础性的东西。所以为什么我们对所有权如此看重，针对此，本书的意蕴非常丰富，我仅仅就其中一个小的切口做了部分展示，且这种分享一定有非常多的不足和缺陷之处，还请老师多多指教。

曾春宇（分享人）：

赵老师、主持人、嘉宾以及各位听众朋友们，大家晚上好，我叫曾春宇，来自中南大学法学院，目前是民商法在读的一名博士生，很荣幸今天参加由中美法律评论组织的读书会，接下来由我展示自己读这本书的心路历程。我会从四个方面来阐述对这本书的观感和对它内容的理解，以及我的一些思考。

作为一个音乐爱好者，我是网某云云村的一个老用户，不巧的是在前几个月，我的VIP过期，我发现自己下载的几百首歌无法完整播放。作为一个八○年代出生的互联网早期的一批原住民，我们曾经经历过磁带和卡带的时代。之后又经历过了MP３的时代，再往后我们经历过CD或者说云储存的时代，现在就是我们所经历的流媒体时代。如果是在以前的时代，我将网络歌曲下载到我的电脑或者是我的手机当中去之后，下载下来的音乐是直接能够听的，但为什么现在我作为一个付了几年会员费的网某云的老客户，VIP过期了之后，曾经下载的东西不能在网某云上顺利播放了。这就是我在现实中所面临的一个问题和困惑，谁剥夺了我听歌的权利呢？想必大家也听过元宇宙这个词了，我们从Web１到Web２到Ｗeb３的时代，从元宇宙到去年特别红火的NFT，我们也不免对现在的消费产生了一个思考：在数字化时代，我们是拥有的更多了还是说我们拥有的更少了？我们能称之为一个像往常一样拥有完整权利的人吗？还是说在这个数字时代，我们也被数据和格式化了呢？在这个时候，我就遇到了这本有趣的书。这本书的核心问题是数字时代的产权保护模式的转变以及所有权的一个消解，虽然说书的名字提到的是所有权的终结，但我觉得就它目前的现状，不完全是终结或者说消亡状态，只能说它处于被削弱的状态。

核心的问题肯定会有相应的成因，传统所有权被腐蚀，最主要的原因是消费者和购买的这个数字产品之间的关系已经发生了变化。消费者，诸如我这样的网某云VIP用户，我不再占有和控制我所购买的数码音乐，它的副本或者说包括我下载的那些副本，它根本就不属于我，我只是通过网某云APP获得了使用它、播放它的权利。基于这样一个消费关系和我所购买的产品之间的关系的变化，促成了我们今天这本书《所有权的终结：数字时代的财产保护》中所谈到的最重要的问题，也就是财产权益的冲突和财产保护模式的变化，它更往深层次提到了所有权的问题。

问题的成因书中提到了三点，首先是现在的技术发展。以前我们作为消费者，能够对作品的载体进行物理占用，但是到了流媒体时代，因为技术的发展，我们不再需要通过一些磁态和光盘作为介质来传递音乐。所以在流媒体时代，消费者仅仅只需要访问这样一些信息流，不再获得这些数字作品的副本。当消费者不再占有这样一些数字副本的时候，接触和访问也需要获得权利人，也就是这些知识产权的所有人的许可。第二点是从法律层面上来看，我们都知道版权制度其实是在现代工业发展框架下所建立的，它是以保护创新为目的。数字时代基于版权的保护还有契约精神等等，消费者在接触和使用作品时，需要得到权利人的许可，一般是一方提供一个格式条款，它是由一方来对内容进行任意的约定，并且在提供服务的过程当中还能进行变更。

比如这本书在开篇引言的时候，提到了亚马逊远程删除Kindle上《一九八四》这本书的电子数据的事件。这反映了消费者和数字经营者在交易当中的一个权利地位的不平等，其实也是有违背公平交易的原则和精神的。这个时候，因为消费者不再拥有这些数码作品的载体包括作品的副本，而只能够被授权去使用，所以权利用尽的原则没有办法有一个生存和发展的空间。

第三个方面，是市场和经济利益的驱动在此背景下，数字经营商改变原本简单的交易模式，通过复杂的条款诱导消费者在不明白自身授权的真实意义下进行消费，正是基于这样的一般许可模式与诱导消费，使得数字经营商增强了其对数字产品的控制力与市场竞争力。

不仅仅是在叙述缘由方面，这本书的逻辑结构性也是非常强的。本书作者非常贴心地给我们指出了这本书的逻辑架构。在阐述了个人财产和知识产权上面的一些原则，特别是权利用尽原则之后，接着追溯所有权被侵蚀的两个节点，也就是数字发行技术和许可协议的兴起；之后的章节开始揭示现在的数字经营商在购买和拥有的这个说法和行为上的错配；接着设想一下未来的几十年，主要是局限在数字媒体的许可模式，它是怎么样在商品世界中造成一个影响的。那么就会引入一个新的关键词——数字版权管理技术。但是数字版权管理同样会有滥用，会造成我们隐私权和其他权益的一些侵害。最后作者还是给出了一些应对的对策和建议，并且规划了一个蓝图来稳定和解决这个问题。主要是有一些干预的措施，比如说是避免所有权的虚假承诺、包括限制格式合同，防止数字版权管理滥用，为权利用尽原则让渡使用空间，甚至是倒推、重塑版权法。因为版权法的内里有很多逻辑的矛盾，比如非洲一些国家，他们会有自己当地的一些风俗，但是他们的版权保护意识相对落后，在原生的传统文化保护上存在困难。但是像美国这样一些版权发达的国家，作为规则的参与者和制定者，他们有一些文化霸权，他们将可能非洲看到的一些原生的生态文化艺术，拿来做自己百老汇的音乐创作。非洲的这些人民维权时，反而原生的创作群体无法通过这样的原则来保护自己。四个关键词第一个是财产保护模式，接着他再讲了所有权是什么，其次就是权利用尽原则和数字版权管理。

最后是我个人的一些读后感，这本书非常具有前瞻性的视角，它从客体的角度出发，从深层次的交易模式揭示了消费者是如何被这样一些数字经营商所欺骗，这是我们现在国内很多法学研究很难去触及的本质。当然也可能是因为核心期刊文章的篇幅有限，不能够把它展开得那么全面，但是不可否认的是这本书所揭示的内容是非常到位的。通过阅读这本书，我们也要思考相应的一些问题，首先是我们作为自然人的权利是否可以在技术发展中被悄然剥夺？当一个社会问题发展成一种普遍现象后，人们会渐渐习惯并认同，而不会反思现象背后存在的问题。其次，数字经营者和消费者之间处于不平等的地位，在这样一个新的数字时代，我们要对社会契约进行新的反思，对公平交易诚实信用原则进行新的解释或者赋予它更大的内涵和外延，这都是可以让我们来值得思考的。最后，作为一个法律人，我们要对现实中出现的现象有自己的敏感度和意识，而不是被这个时代湮灭了。

以上就是我读这本书的一些读后感，也有几个问题想请教赵老师。现在国内大家对NFT的思考主要是两个路径，海外是建立在经济自由货币的体系下的，但是国内相反。有一些论文会认为NFT交易的并不是作品，所以它不应该被著作权所保护，它交易的是NFT数据本身。请问您的观点大概是怎样的？

评议环节

赵精武（评议人）：

非常感谢中美法律评论的邀请，谢谢同学们对本书的关注。翻译本书时，我和春宇同学一样正在读博。当时我对数据财产保护的问题充满疑惑，看了很多外文文献试图寻找答案，偶然间发现了本书，就有了将它译介过来的想法。《所有权的终结》整本书通读起来并不晦涩，我作为译者，肯定有很多疏漏的地方，也请各位学友多提意见。其实我个人认为这本书并不完美，它的解决方案仍有很多问题，当然也有优点，作为简明的学术专著它通读起来相对简单，举的例子也相对平实。最重要的是，它提出了一个好的问题——数字时代我们怎么样保护我们的财产？

虽然本书的解决方案并不圆满，但它提出的问题值得在座的每一位同学仔细思考。当然，作者自己也意识到了这一问题，在他新的专著中提出了“修复权”予以回应。

当然，对于书中所预设的问题，大陆法系跟英美法系对所有权的认识是完全不同的，二者的法律体系、价值都有差异，大家看《所有权的终结》这本书会觉得它主要聚焦在知识产权领域，并未过多涉猎数据的讨论，但其实背后反映了大陆法系和英美法系对于这个所有权概念的认知的差异问题。大陆法系讲到所有权，更多地强调它的支配性，即占有、使用、收益、处分的四项权能，但是英美法系强调的是一种排他性。所以这两种不同的视角和价值选择让我们在感受上有了一些较大的偏差，但它背后所反映的对于数据所保护的价值观念，也影响了后续我的思考。我关于数据销毁权的一篇文章，其实回答了所有权终结中一个很现实的问题：当我的副本不断地被复制，但它又没有损耗价值的时候，我们该怎么保护或者怎样维持原始数据的价值？这也正是我思考数据销毁义务的起点，今天我们的行程码治理正在应用这样的理念。（随着疫情防控举措的进一步优化调整，根据国务院联防联控机制综合组有关要求，12月13日0时起，正式下线“通信行程卡”服务。“通信行程卡”短信、网页、微信小程序、支付宝小程序、 APP等查询渠道将同步下线。据悉，相关用户信息也将彻底销毁，以杜绝数据安全风险。）

其实我很感谢吴同学和曾同学刚才的报告。吴同学说到了我非常喜欢的书中的一句话，“你所拥有的定义了你是谁。”在数字时代，我们能否真正地拥有你设备中的数据呢？

下面我说一些自己的思考，在2000年初，有学者从文化人类学的角度考察了所有权概念的产生与发展，并回应了一个意料之外但情理之中的问题：“为什么鲜有人提及所有权的诞生？”这是因为所有权概念的产生和国家萌芽的出现是同时的，换言之，在存有可查历史记载之前就已经诞生了所有权概念，早期所有权的本质功能是使用权能的个人独占。【这本书是日本学者加藤雅信所撰写的《所有权的诞生》】有意思的是，在短短不到20年后，美国学者亚伦·普赞诺斯基和杰森·舒尔兹却提出了“所有权的终结”，原因莫过于“我的不再是我的”，以数字版权管理（DRM）和许可协议未达标的商业模式正在侵蚀知识产权的所有权权能。那么，我们的未来究竟是否真的会迎来所有权的消亡呢？

一、权利用尽原则背后的利益之争：

所有权，还是著作权

2022年7月18日，亚马逊宣布在中国停止Kindle电子书点的运营，用户无法购买新的电子书，但是对于已经购买的电子书，则可以在指定日期前下载并继续阅读，否则这些电子书籍将会消失。这样一则短短的公告似乎并不能引发多么大的波澜，但仔细一想，如果用户没有在指定日期下载已经购买的电子书，那么这些电子书将不再属于用户。如此逻辑似乎与我们日常生活中“我买到的书就是我的”这一朴素观念格格不入。

技术保护措施原本是为了预防盗版行为，而随着加密等信息技术的迭代优化，这类保护措施范围成为了用户媒体设备的枷锁，用户购买了电子书之后并不当然成为了电子书的“所有者”，而仅仅是“有期限的使用者”。本书的作者也将用户身份认证机制称呼为“代码狱警”，恰恰与实践中版权系统“越狱”的叫法相互呼应。版权保护技术措施看似保护了版权人的合法权益，但这种保护却是毫无根据地减损用户对自身财产的自主支配权和控制权。现阶段的版权保护技术措施尚未超越法律的灰色地带，但这并不代表以利益最大化为目标的出版商会停止技术的优化更新，未来完全有可能出现限制用户在指定时间、指定地点才能阅读的情形，网络的互联互通特征使得这种未在法律调整范围的情形出现在现实生活中。这也是作者希望我们谨慎思考和关注的关键问题所在。

本书虽然以“所有权的终结”命名，但实际内容却是以讨论数字版权的权利内容扩张为主，与部分读者所预期的“数据和信息的特殊财产属性导致所有权终结”这一议题相差甚远。不得不承认，在数字经济时代，数据集合所产生的经济效益与数据自身的可复制性、个体经济价值低、积聚效应等特征之间的关系确实对现有的所有权概念和体系提出严峻的挑战，不少学者也试图在所有权概念之外建构平行的数据财产权制度，这也是本书略微让人感到遗憾的地方。但是，这种遗憾无伤大雅，因为美国的两位学者从另一个角度提出了更为深入的所有权概念反思：在权利用尽原则被信息技术架空之后，著作权对所有权的权利内容侵蚀，是否最终将会导致所有权的终结。在纸媒时代，我们习惯说“这本书是我的”，但在数媒时代，我们却不敢打包票说“这本书是我的”，因为这本书随时有可能被出版商收回，我们也无法随意所欲地向他人展示书的内容。在我们已经开始习惯接受这些不平等限制条件，并且学者们下意识地忽视了数字版权对所有权的侵蚀，这就不免让人细思极恐：为什么作品内容承载方式的变化会使得权利用尽原则失效？在通说中，权利用尽是指知识产权权利人只要把产品销售或交付给新的所有者之后，就必须放弃对产品的某些控制权，国内外知识产权相关立法均会提及“首次销售规则”，目的就是为了解决消费者的购买产品之后反而还被版权人限制对外出售、赠送、出借相关产品。可现如今，诚如作者们所言，出版商通过数字技术正在重新定义所谓的“销售”或“交付”，尽管计算机软件行业一开始就在尝试突破权利用尽原则，但远没有如今那么激烈。那么是什么造成权利用尽原则开始逐渐失效并进一步引发新一轮的财产冲突呢？作者的答案是许可协议和数字版权管理技术。

在对前述两个“罪魁祸首”的恐怖行径进行解构之前，有一点还需要提及的是，虽然所有权一直是作为“对世权”和“绝对权”的典型代表，但这并不意味着这类权利并不受到任何限制，社会公共利益等外部因素或多或少均会对所有权的形式构成一定限制。同样地，在知识产权保护也存在相应的限制范围，最经典的表述莫过于，法律只保护作者所采用的特定表达方式，但并不保护作品内含的思想。两类权利在财产权体系中并非是“各守一方，相安无事”，在作者看来，版权法实际上表达的是消费者利用产品的方式，如是否可以与朋友分享最新歌曲、是否可以转售旧书等，进一步而言，版权法表达的是限制人们日常工作使用财产的方式，版权法也成为了所有权行使方式的限制情形之一，这也是本书的核心问题：如何解决所有权与知识产品权利人之间的“拉锯战”——如果立法者倾向保护作者权益和作品创新，则会缩小所有权的权利范围；反之，则会牺牲知识产权权利人对作品版权保护的控制能力。随之而来的则是创新激励、信息成本、欺诈和自主权等一系列衍生性利益优先顺位和平衡问题。作者最终的观点是认为权利用尽原则所建构的“消费者保留权利”和“版权人取得权利”之间平衡状态需要进行动态调整以便适应数字市场的技术趋向。如云计算创造了一个复杂的潜在副本网络，这是权利用尽原则中“拥有副本的所有权”所默认的“可识别的单一副本”所无法解释的新现象。需要注意的是，作者并没有对这种动态调整的方式和标准提供明确的结论，也因为英美法系与我国民法体系有关财产权和所有权客体（即有体物、无体物之分）的差异性，没有对数字媒体的无形财产权益进行更为细致的讨论。

【不过作者却提出了两类截然不同的方式对新型技术进行评估的法院态度。一种是因 ReDigi 公司案而被大众熟知，即严格审查新技术的设计和操作流程在此方法下，法院专注于维护一份详细的副本分类账。另一种是在 个名为 ABC Aereo 科技公司 (ABC v. Aereo) 的案件中，最高法院采取了相反的做法 此案件中， Aereo 科技公司为其用户提供了通过互联网收看广播电视节目的机会，它构建了 个复杂的系统，该系统由数千根极小尺寸的天线组成，每根天线分配给一位单独的用户 当用户选择个节目时，他们的天线就会调到相应的电台，服务器便会连接上该用户专用的硬盘空间并播放节目 Aereo 科技公司在设计系统时考虑到了法律要求 通过确保每根天线、每个音频和单个用户相对应，该公司希望的是围绕版权的公共表演权来设计系统在认定Aereo科技公司负有侵权责任时，法院强调了 “Aereo 科技公司订阅者的观看体验”，却忽略了重要的技术运作的＂幕后“细节。】

二、许可协议对所有权的冲击

在财产权体系中，所有权和合同被视为两大财产权利确认的制度工具，原本合同就能规定财产的归属和使用方式，缘何又需要专门规定所有权规则呢？这是因为所有权规则的法定化能够提供更为直接、清晰且明确的解释依据，双方当事人完全可以免去合同缔结过程所花费的谈判时间，并且合同履行结果的不确定性（如违约、合同履行争议等）也可以通过物权公示等制度直接强制财产所有权的转移。但是，知识产权保护领域许可协议适用范围的不断扩张反而正在削弱所有权的前述制度优势，因为冗长、晦涩、艰辛的许可条件往往需要消费者投入大量精力和时间去逐条研究，但最终仍然可能在一知半解中被出版商施加诸多义务和限制。并不当然等同于合同法。现有的许可协议上大多会注明“所有软件都是经许可使用的，而不是出售，这意味着你取得了使用该软件的权利……但你并没有取得该软件的所有权”，这类条款通常存在两类解释，一种解释方式是消费者并没有取得该产品的版权、专利权和商标权，另一种解释方式则是澄清消费者并不拥有自己所购买的东西，既不能拥有或转让在你持有设备中的数字文件等。如消费者购买的并不是“歌曲”，而是歌曲的“许可证”，这也意味着消费既不享有歌曲的版权，也不拥有下载的文件。

现阶段，由于许可协议在外观形式与合同极为相似，学者和权利人大多将许可证视为合同法的产物，但本书作者却重新审视了许可协议的法律性质，主张许可证以财产权为基础。起始于软件行业的终端用户许可协议（EULA）本意是为了预防非法复制，但随着行业模式的普及，这种侵蚀消费者财产权的许可模式渐渐取代了美国国会为保护消费者财产权而制定的法律。如果消费者乃至整个产业都默认接受了这种许可模式，表面上似乎是消费者与知识产权权利人之间基于平等磋商所达成的合意，但实际结果却是消费者所受到的限制是来自知识产权权利人私人利益的限制。许可证与真正的承诺并没有直接关系，知识产权人往往并没有其在许可协议上所宣称的那些权利，许可证可以剥夺买家财产权的观念本身即是一种谬误。作者举了一个简单例子来说明许可协议与合同的差异性，对于大多数消费者而言，合同的缔结往往发生在最初的购买环节，如我们走进一家五金店准备买一把铲子，标价20元，这是要约，然后你拿着铲子到收银台支付了20元，这是承诺，合同也就订立了。但是如果按照知识产权领域许可模式，可能在你买完铲子之后还收到五金店电话，说这把铲子还有一些附加条件，可以用来挖水渠，但是不能用来搞园艺。这并不是一个不恰当的类比，因为现实情况可能比这个类比更为严峻，所谓的限制性许可协议并不需要我们作出任何明确的同意，只要使用了产品乃至拆开包装之后，这些许可协议就对消费者产生约束力。但法院仍然会选择强制执行这些条款，全然不顾消费者是否看过这些条款，因为访问行为本身就是被默认为“知情且同意”。这种终端用户许可协议实际上也使得合同订立规则处于随时崩溃的边缘。

【作者在这里又举了一个例子，即伊斯特布鲁克 (Frank Easterbrook) 法官在ProCD股份有限公司诉 Zeidenberg (ProCD v. Zeidenberg) 中的裁判意见要归咎于这种对合同法的扭曲。在该案中，ProCD 公司以 150 美元的价格向大多数客户出售了一份包含电话列表的 CD-ROM 数据库，同时又以高出很多的价格向零售商和其他商业用户出售副本 为了维持这种价格歧视策略，ProCD在廉价版中加入了一份许可证，除其他外，禁止用户对该数据库进行商业使用 产品包装上注明了它包含一份许可证，但用户在购买软件前没有机会查看其条款。马修·泽登伯格 (Matthew Zeidenberg) 购买了一份数据库的副本，并将其发布在网上，向用户收取访问费 ProCD 对他提起了诉讼，由于版权法并不保护纯粹的事实汇编作品，比如一连串姓名和电话号码，因此 ProCD 的诉讼请求是基于合同的违约责任法院面临的问题是，非商业用途的限制性规定是否是ProCD和泽登伯格之间合同的一部分。伊斯特布鲁克提供了许多理由来淡化他对合同订立基本规则的偏离。但是，伊斯特布鲁克的每一项保证都无法让我们安心执行这些条款，反而进一步加深了消费者的合理担忧。（1）首先，他认为，如果许可协议是 个合同要约，你可以随时拒绝它 如果你不喜欢这些条款，你可以简单地把软件产品退回给商店 但任何曾经打开过软件产品并试图从零售商那里获得退款的人都可以指出这种推理的明显缺陷.（2）除了这些关于退货政策的乐观预测，认可以不作为的方式订立合同的想法也存在问题——法院在 ProCD 案中的所作所为 你没有归还软件就构成了承诺 伊斯特布鲁克把不作为视为同意，忽视了这种安排给用户带来的成本】。

既然终端用户许可协议不是合同，那么这种协议的法律性质又是什么？自由软件运动的倡导者认为，所有用户都可以自由地运行软件、研究软件、修改软件和重新发布软件。本书的作者则主张将许可证置于财产法的体系之中，解决了的原本不存在的承诺环节，使许可人更容易维护自己的意愿，也可以避免因坚持将终端用户许可协议视为可执行合同而给合同法带来的损害。把许可证当成许可的方法也有助于澄清许可证和财产所有权之间的关系 许可证没有、事实上也不能定义财产权；许可证只是种工具，允许财产所有者控制他人如何使用资源。但现实情况是，因为出于规避风险的考虑，知识产权权利人并不愿意采用本书作者所主张的路径来解决问题，“许可证即合同”的解释路径能够为知识产权权利人预留更多的控制能力，以对产品的许可取代“销售”，知识产权权利人可以合法地绕过权利用尽原则，而法院的解决方案却是试图寻找一个可操作的解释标准来判断是产品销售行为，还是产品营销行为。这显然是本末倒置的，不难想象，一旦将终端用户协议被视为合同法，那么用户为了能够在后续的使用活动乃至在诉讼活动中得到法院支持，将不得不对每一笔交易活动所提出的附加条件进行逐条审核，那么知识产权交易活动则会陷入停滞状态，所以我们需要的不是甄别是不是销售行为，而是需要客观依据判断消费者是否是“所有权人”。为此，作者提出三个判断因素：（1）消费者占有或使用时间；（2）交易的支付结构；（3）向公众创达的交易特征。

三、数字版权管理对所有权的冲击

面对歌曲、影片等作品固有的易拷贝性和复制性，出版商和软件厂商普遍选择数字版权管理技术实现对著作权的保护，诸如早期的降低拷贝速度等技术措施，但是信息技术的创新始终会使得这些版权保护技术落后于破解技术的发展速度。并且， 由于在“聪明的奶牛”问题中，即假设每一头奶头都被锁进一个采取最先进防盗技术的仓库中，无论这项防盗技术有多么先进，只要有一头牛能够逃出去，其他的牛即便再愚笨，也能够顺利出去。数字版权管理所面临的困境有二：一是任何用户都可以简单地一键下载，二是破解数字版权管理只需要有一个主动积极破解管理技术的人即可。尽管出版商们在一次又一次的信息技术更新后不断强化了对数字版权管理技术的强度，甚至对发行、播放各个环节都施加了技术限制，甚至推动了美国国会在1998年通过《数字千年版权法案》，但盗版现象并没有得到真正解决。数字千年版权法案既规定了搜索引擎和网络服务提供商等互联网中介机构免于承担著作权侵权责任的避风港规则，也承认了数字版权管理本身受到法律保护，任何规避这类技术的行为均构成违法行为。在本书中，作者消极地认为现阶段几乎所有权的商业数字版权管理系统都已经被破解，并且这种破解速度将会越来越快，也就是说《数字千年版权法》当初的立法目标并没有实现，反倒成为了消费者所有权的一场立法灾难。

这次立法工作的失利让学者们和实务界相信冒险开发数字发行市场属于一个极具风险的错误决策，但时至今日，这种开发行为很难再次被定性为错误决策，因为数字版权管理反倒加强了苹果等设备提供商的主导地位，因为他们完全可以通过封装技术将作品限制在封闭的管理系统之中，无法在其他设备上进行播放和浏览，在之后的诉讼活动中，苹果更是主张这种数字版权管理技术属于竞争策略的基本内容之一。如此一来，唱片公司等相关利益主体的可得利润被实际削减，并且用户的所有权行使空间更是被单方面压缩。因此，出版商们认为唯一的办法是从数字版权管理产业链条中逃脱：唱片公司意识到它们又被困在了另一家蝉螂旅馆：它们的顾客已经为这些被苹果锁定的音乐支付了数百万美元，如果唱片公司离开 iTunes 商店，听众将很难追随它……但亚马逊为这些唱片公司提供了一个横向方案：放弃适用数字版权管理的软件，将音乐作为“不受保护”的 MP3 （也可在苹果音乐播放器上播放）出售，你就可以开始让你的客户脱离 iTunes 存储或至少削弱它对你的业务的控制，亚马逊表示，你可以自己设定价格，我们可以帮助你开展推销活动，我们可以一起为市场引入竞争 音乐行业采纳了亚马逊的建议，不久之后iTunes音乐和视频播放器便放弃了数字版权管理。

数字版权管理对于所有权的限制方式主要表现为消费者对自己购买的产品不再具有完整的处分权能。在我们常见的电子书购买活动中，这些数字副本的价格往往比纸质书、原版更加便宜，但这种便宜往往具有一定的迷惑性，因为消费者不可能通过降低降低价格将这些电子书进行转售，成本无法收回，电子书已经与特定设备直接绑定在一起，除非消费者愿意承担更换设备所产生的额外成本，这也是平台经济模式下互联网企业常用的伎俩之一，以此将消费者圈定在自己运营的平台之内。如索尼使用Rootkit暗中修改改计算机操作系统以使其无法识别某些文件和进程 。一计算机受到 Rootkit 的攻击，它就会对计算机用户和计算机操作系统隐藏满足特定条件的任何文件 因此，如果你在受Rootkit 感染的计算机上打开包含恶意程序的文件夹，你无法看到文件，或者，如果你使用任务监视器 看当前在你的机器上运行的进程，则隐藏的程序（在本例中为索尼的数 版权管理）将无法被发现。索尼事件背后暴露的问题不仅仅是避免那般“我的不再是我的”，而是转变为“我的变成他人控制的”。消费者自忖自己作为设备（如平板电脑、Kindle）的主人，完全有能力决定怎么使用、安装什么程序，而类似索尼的这些数据版权管理使得消费者的设备处于他人持续监控、召回或破坏的风险之下。

四、所有权不确定的未来

面对许可协议和数字版权管理对权利用尽原则的突破，作者认为有必要从终端用户许可协议披露、限制、限制数字千年版权法案第1201条的适用、重塑版权法与权利用尽原则具体内容的大体方向。从作者最后的结论来看，作者所主张的重新定义所有权来解决不确定未来，本质上是对消费者自主选择可能性以及选择空间的保障，以便使得重新定义的所有权概念能够使得消费者、作者以及整个市场都能获益。数字版权对所有权的侵蚀并不是因为现有立法存在空白，而是原本用于解释权利用尽原则的技术基础发生变化。国内外立法者普遍认可版权保护技术措施的合法性，并不是认为在保障创新层面著作权优先于所有权，而是仅仅限制作品的出借期限、出借对象仍属于预防盗版的可接受范围之内。

然而，出版商错误地理解了这一立法背景，反而愈演愈烈地将版权保护技术措施上升至版权监控技术措施，甚至美其名曰“个性化服务”，产品使用的限制方式已经细化到何时何地何种频次共享哪一部分的内容。作者认为所谓的价格和地理歧视策略的目标是将我们的生活细化为个性化交易，并尽可能多收取我们愿意为每笔交易支付的费用，放弃所有权是迈向未来个性化服务不可或缺的一部分。基于此种现实情况的考量以及立法改革的难度，作者更倾向于在法律解释层面去改变现状：（1）避免虚假的所有权承诺。在尚不存在能够有效区分所有权意义上的销售和产品使用许可时，应当要求出版商明确在数字华景中国“购买”和“拥有”的特殊含义，如果消费者选择租赁或订阅，其行为的做出应当是基于自由意志，而不是被误导性的语言所欺骗，使得自无法获得完整的所有钱。（2）限制格式合同。现有的许可模式正在重新定义消费者与购买物之间关系，在法律层面向消费者施加“阅读义务”，并以“消费者不能消极地对待自己的权利”为正当性基础，显然忽视了现实情况的复杂性。诸如iTunes动辄上万字的终端用户协议，要求消费者逐条阅读不啻于天方夜谭，在传统所有权模式下的买卖行为很少会伴随着上万字的买受人使用限制说明。理想状态下，法院应当依据合同法的公平原则来遏制终端用户协议的侵权风险。如欧盟《消费者合同不公平条款指令》规定了对特定类型的消费者合同进行专门审查的法律制度，导致消费者与商家之间的权利义务严重失衡即可被视为“不公平的合同”，其法律结果是这些条款将不具有约束力。【作者似乎还是走出合同法的影响，尽管不再按照一般商业合同解释终端用户协议，但实际上还是将其置于合同法的话语体系之下予以讨论】。（3）数字版权管理不应当成为所有权人的枷锁。实践已经证明，《数字千年版权法》所规定的反规避条款以及数字版权管理不能真正解决侵权事件，反而扼杀了创新和竞争。最为简洁的解决方案是在将所有权人排除在《数字千年版权法》第1201条的适用范围之外，消费者只要拥有数字商品，软件防盗不应当妨碍消费者以合法方式访问或使用自己的财产，即便是对数字产品的复制、拆分（只要目的是正当且合法的）。（4）重塑权利用尽原则，理想中的原则解释方式应当是动态的，借助普通法系固有的灵活性，将权利用尽原则应用于不断变化的实践中才是解决争议的最佳方案。【在作者撰写本书时，最高法院正在权衡联邦巡回法院对利盟公司诉 Impression Products 公司案 (Lexmark v. Impression  Products) 的判决，该案判决认为，私自向墨盒灌墨的行为是非法的 在这个案件中，法院面临两个不同的问题：第一，专利持有人是否可以在产品售出后限制购买者对产品的使用方式；第二，在权利用尽方面，是否应将授权的国外销售与国内销售同等对待？对于这两个问题，近几十年联邦巡回法院都尽力重塑权利用尽原则，而我们敦促最高法院纠正这一做法法院应该回到专利法中已确立的规则，拒绝售后限制和人为的地理限制，并重申其在广达电脑公司诉乐金电子公司案(Quanta Computer v. LG) 和吉尔特桑诉约翰·威利父子出版有限公司案 (Kirtsaeng v. John Wiley & Sons) 中的立场】（5）重塑版权法。无论采用哪种机制，权利用尽原则都不能成为象征性或字面意义上数字自由的借口，所有者对于自己的购买物的所作所为应被施加限制。作者认为法院应当考虑三个方面的要素——第一，所有权人在多大程度上放弃占有或使用数字商品，这是为了确定合法销售、出租或赠与的主要特征，例如出售了自己收藏的数字产品，却又在听唱片副本，那么此时他们的行为显然就不会受到权利用尽原则的保护；第二，使用在多大程度影响了权利持有人的合理收益，这一要素更关注使用权对权利人经济激励的影响，以便法院可以用来评估权利用尽原则是否可能给权利人造成不当损害；第三，所有权人是否已经实质性地更改了受版权保护的作品基本表达方式，这是为了防止权利用尽原则成为修改作品的制度漏洞，合理使用原则要求对修改作品需要更加谨慎。

作者理想中的所有权重塑状态是实现消费者进行有意义的选择，或是选择租赁模式，或是选择订阅模式，或是选择所有权模式，而如今的“许可市场”被庞杂的定制化权利所填充，这与财产制度目的完全相悖，重新定义适用于数字商品的所有权概念已经刻不容缓。

五、从知识产权到所有权：许可协议时代的到来

（一）关于本书的一些澄清

在我翻译完《所有权的终结》这本书之后，有一部分人提出自己的疑问：这本书明明写的是著作权归属问题，所谓的“所有权”不过是美国版权法用以涵盖所有“权能”的一种指称罢了，何以称得上是所有权的终结？尤其是我国法律语境下，这种“所有权的终结”似乎也就仅仅是著作权归属的终结，何来传统所有权体系的崩塌？

这里我想澄清的一点是，《所有权的终结》作为译著，依托国外制度语境导致国内读者理解不能的偏差是客观存在的，但是这本书所描述的社会现状却是与国内当下的互联网产业情况相类似，存储于我们个人用户终端的文件，企业却有权径直突破我们个人对存储设备的控制能力，直接删除本地文件。这似乎与我们所学的法学基础理论知识“所有权是绝对权”“所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益、处分的权利”背道而驰。这种匪夷所思现象背后的原因在这本书中已经有所回答，即著作权人通过复杂、细致的许可协议获得用户授权，表面上看是将硬件存储设备和软件信息予以明确拆分，但实际上却是版权管理技术改变了我们所享有的权利内容，即所有权所涵盖的使用和处分不过是针对硬件而已。但是，这种现象却与传统知识产权理论发生了偏离：“知识产权与所有权相似，起着所有权能起到的作用，还发挥着所有权所不能发挥的功能”，如印刷着文字的书籍，我们通常只是说存在著作权，而没有必要说明还存在所有权，因为在同一个客体之上同时存在知识产权和所有权，并不会产生积极的制度价值，反而会导致混乱。因此，企业强行以许可协议和数字版权管理技术将硬件与软件之上的权利直接拆分，既不符合知识产权领域计算机软件著作权的法理逻辑，也不符合所有权的整体性要求。在我国民法体系下，主流观点通常认为所有权存在整体性、永久性、社会性等特征，其中的“整体性”正是指“所有权不是权能在量上的综合，而是一个整体的权利，所有权在内容或实践上不得加以分割”。因此，我们习以为常的数字版权管理技术所形成的“所有权与著作权分离”之现象无法继续套用作品与其承载客体二分法的解释方案，购买kindle的目的是为了享受其中的电子书服务，用户对Kindle的所有权显然包括正常使用和阅读电子书等内容，Kindle事后删除数据的行为实质上已经正在削减我们的所有权权能，因为我们如果仅能支配一个kindle终端，所谓的“所有权”根本无法实现我们购买该设备的最初目的——一个只能压泡面的kindle毫无用处。

这里可能会有人质疑，在传统民法体系下，所有权并不是绝对的“绝对权”，因为也会受到诸多涉及社会公共利益等因素的限制”。这也是被我们称为所有权的“社会性”。任何民事权利都会受到不同程度的限制，毕竟民法典基本原则之一就是诚信原则、公序良俗原则。但所有权所受到的限制应当仅仅以“社会公共利益”为限，企业依托信息技术改革而强加于消费者的“逆来顺受”在很大程度上难以被划归至“社会公共利益”范畴。仔细回想，我们之所以接受诸多互联网企业所设置的“不合理”要求，是因为我们已经被培养除了互联网行业所谓的“用户习惯”，能够顺利接受各种信息服务的提供方式。这与传统所有权的产生存在相似点和差异性——相似之处在于所有权的产生即是以长期且公认的商业实践活动为基础，差异性在于，传统的所有权产生逻辑是基于买卖双方意定的交易模式，而数字时代的所有权观念正在被企业（卖方）单方面引导和塑造，利用我国民法典中所有权客体仅以“有体物”为限，将数据等具有实际经济价值的无形财产通过合同予以规划。

在我看来，《所有权的终结》这本书书名不仅指向所有权和著作权，更是指向所有权在财产权体系的“失落”。因为在数字时代，商业实践对于合同、协议的依赖程度远超所有权，针对数据产品或服务等财产客体时，企业更倾向于通过许可协议、用户授权协议来解决财产权益归属于不明的问题。并且，也正在通过这些合同、协议绕过所有权的积极权能，以尽可能低的成本来获取原始数据。造成这种局面的原因除了我国民法典物权编中所有权客体仅限于有体物之外，还因为企业的商业模式正在打造一个“没有所有权的时代”，通过将物理设备与用户账号所涵盖的信息服务设定为两个完全不同的财产权客体，恰好我国民法典仅在总则部分承认了数据财产权，但没有说明详细的财产权内容，企业借由许可协议将法定财产变成了意定财产。

许可协议时代的到来并不是一件只坏不好的事情，因为在数据经济时代，数据的价值产生于流通与利用，所有权的设置只会限制数据流动，而许可协议可以借由合同法基本原则事后修正不合理的格式条款。许可协议对所有权体系的冲击并不是指所有权被取代，传统的所有权概念依然有其存在的现实价值，但是对于新兴财产客体而言，继续套用所有权包含的占有、使用、收益和处分这些积极权能的基本范式已经不切实际。这一点我将在接下来的数据权属问题再跟大家详细展开说说。

（二）从农耕社会到数字社会：

所有权制度逻辑的新形态

国内学界有关所有权、物权等基础理论的学说成果汗牛充栋，但是有关所有权的制度演进和观念变迁的专门研究却寥寥无几，在我个人看来，这并不是一个被学界所忽视的研究领域，而是所有权概念本身是与国家发展同步进行的，甚至在早期的狩猎采集社会就已经存在了“XX是我的”的基本概念，这一点其实在日本学者加藤信雅《所有权的诞生》一书中就已经提及。但是，这种观念是如何成为一项权利的呢？国内外学者普遍认为是因为“劳动”，如日本学者加藤信雅就分析了“定居农耕社会-游牧社会-狩猎采集社会”分别产生了土地所有权、家畜所有权、猎物、采集物所有权概念，其共同点在于前期的资本投入，通过保护这些前期投入，来实现社会总体财富量的增加。

承接上部分所论述的内容，在我国民法体系下，用所有权概念和理论去分析数据权属问题似乎有点文不对题，但实际上，所谓的无形财产权等概念其实也是从所有权概念中延伸而言，换句话说，以所有权为中心的分析范式同样适用于无形财产。财产权制度的目标除了保障私有财产权利之外，还包括增加社会总体财产价值。举个例子，在农业领域，土地是农业生产的前提，为了保障农业生产以及农民的辛勤耕作，我们需要明确土地及其地上作物的所有权；但是，光有物质生产资料仍不足以大幅提升农业生产规模，故而我们对于农业生产技术、育种技术等新技术设置了知识产权，通过刺激研发的积极性，来进一步增加社会总体财富。也就是说，无论是有体物，还是无体物或无形财产，可以说均是以所有权的制度逻辑为中心。那么，在数字时代，这种所有权制度逻辑是否仍然可以视为数据财产权的论证主线呢？

所有权的诞生可以说是因为“劳动”的存在，这里的“劳动”既包括传统意义上的体力劳动，也包括现代意义上的智力劳动。卢梭也提出“只要他改变了这种自然存在的处于天然状态的东西，比如在其中加入了自己的劳动，或者在其中加入了自己的东西，那么这些行为就会使这个东西变为他的所有物”。按照此种逻辑，推导出数据资源这一客体形式之上存在类似所有权的权利似乎合乎情理，但为什么在制度设计环节却遇到重重障碍呢？这是因为从“数据”到“信息服务”的过程中，“劳动”内容发生了异化。从行为外观来看，企业确实投入了自己的技术、人力等前期成本，但这种前期成本的投入所带来的结果并非是我们所期望的社会总体财富增加，反而导致了数据资源垄断、强迫消费者二选一等不利影响。在我刚才所列举的农业生产例子中，土地所有权和知识产权(无形财产)均是以提升农业生产为直接目的，而在平台经济时代，平台往往会夸大自身“劳动”的作用而淡化数据的社会属性：第一，尽管用户个体的数据毫无经济价值而言，但无法否认用户群体使用平台信息服务所形成的数据是企业实现数据经济价值的前提条件（毕竟“巧妇难为无米之炊”）；第二，在早些年，商业实践中也存在客户关系管理（CRM）业务，如记录老顾客的消费偏好等信息提供宾至如归的服务，那么为什么这个阶段没有企业提出所谓的数据财产权呢？这种客户信息管理与现代的用户画像、个性化服务之间的区别难道仅仅是因为信息技术的研发成本？更深次的原因是客户数据的收集范围显著增加导致了数据经济价值的增加，这对于企业获取市场份额的作用远超传统营销手段。第三，如果以所有权的制度逻辑，为企业加工处理的数据赋予类似所有权的财产权利，实践表明企业并不会主动选择数据共享，反而会想尽办法限制稀缺性数据资源的流动，巩固自身的数据竞争优势。

这也不难理解为什么企业为什么会自发性地选择以合同来解决数据权益归属问题，除了表面的规避法律风险、降低成本之外，还因为按照所有权的制度逻辑，自身需要承担与数据财产权相匹配的“社会责任”，而这必然会与企业“利润最大化”天性的相悖。因此，在我看来，作者所描述“所有权的终结”不单是对现象的描述，更是一种趋势性的观察视野：所有权作为财产权体系中最核心的内容，代表了一种个体权利与公共秩序的整合，“绝对权”“支配权”是所有权的本质特征，“促进社会财富增长”是所有权及其延伸而出的无形财产权的社会特征，这也是为什么我们在讨论所有权开头会强调该权利的“社会性”。

事实上，“所有权的终结”之趋势还与一项积极权能相关：占有。有关占有是权利还是事实的学说争议早已有之，不过我国民法典选择将“占有”与所有权并列，可以推断出立法者采用的还是把“占有”视为一种事实状态。在数字时代，我们很难说“谁占有数据”，在学者们的研究成果中，大多选择以“控制”“持有”“拥有”等表述代替“占有”一词。这是因为我国民法体系下，保护占有的功能是指具有的物的事实支配，以实现其维护社会秩序的社会作用，我们无法以自身对手机、电脑等用户终端设备的占有事实，主张我们对终端设备中的数据同样享有基于占有的支配能力。

（三）一个延伸性观点：数据财产权与隐私保护

讲到这里，我还想跟各位再延伸一点：所有权的终结已经被国外不少学者所关注，在我与瑞珏博士共同翻译的《一无所有：财产、隐私和全新的数字奴役》一书中，作者JOSHUA A. T. FAIRFIELD教授提出了比“所有权的终结”更为激进的论断“财产已死”。在这本书中，作者提出了“所有权的终结”类似的观点“跨越所有权”。作者举例，想象一下，你买的房子有一个额外的房间，里面住着一个全职的推销员，这个人是无情的。当你早上读报纸的时候，他根据你读的文章推荐产品。当你看电视时，他提出向你推销屏幕上出现的任何东西。当你打电话的时候，他就在旁边听着。当你收到信件时，他首先阅读它们。他跟着你去杂货店，在那里他向你推销你挑选的任何东西的竞争品牌。他看到你做的和买的一切，并利用这些信息向你推销你不知道自己想要的东西（因为你不想要）。起初，你讨厌这个人。然后，当你习惯了他，你会想也许他没有那么坏。也许他只是在努力谋生。但你不知道的是，每天你出门锁门的时候，他都会把门打开，把门撑得大大的。他坐在那里，让任何人走进去，拿走他们想要的任何东西。他不在乎你的东西被拿走——毕竟，他可以直接卖给你新的东西。你会买那个房子吗？如果你在2014年买了一台联想电脑，你已经买了。在2014年的四个月里，新的联想电脑出厂时预装了名为Superfifish的软件。Superfifish是一个广告软件，在网站和搜索结果中插入自己的广告。联想声称，Superfifish可以帮助消费者“以视觉方式寻找和发现产品”。Superfifish截获了用户的加密网络流量，以便向他们做广告。这就是所谓的中间人攻击--用户认为他是在与一个受信任的来源进行通信，但他的通信却被第三方截获。Superfifish通过使自己成为根认证机构，实际上颠覆了用户与互联网其他部分的通信安全能力。更糟糕的是，根证书机构的加密密钥和访问该密钥所需的密码对每台计算机都是一样的。安全专家利用相对初级的技术，发现了这个密码，即编写该软件的公司名称：“Komodia”。即使没有安全漏洞，Superfifish也会通过颠覆电脑主人的财产，在网上交易中占便宜，从而使电脑主人付出代价。以提供内容为交换条件，呈现明确标记的广告是一回事。在用户不知情的情况下嵌入广告，并颠覆自己的财产，收集关于个别消费者愿意支付多少钱的信息，降低他们获得良好交易的能力，这是完全不同的。

像Superfifish这样的程序是危险的，而且越来越普遍。利用消费者信息的竞争越来越激烈。消费者的数字和智能财产是战场。在数字社会，知识产权利益正在接管传统财产，并证明这不再是必要的。我们现在有相当好的系统来跟踪甚至完全无形的数字财产的利益。旧的系统正在摇摇欲坠。现在是对所有权进行越狱的时候了。所有权越狱将是一个挑战，但并非不可能。我们可以通过完成四项任务来做到这一点。首先，我们必须恢复个人财产所有者的所有权，并为数字时代更新财产权。第二，我们必须限制合同的范围，明确知识产权许可是有限度的。第三，我们必须对有关用户修改智能财产的法律，以及司法系统处理消费者纠纷的方法进行一些有限的调整。第四，我们必须推进和发展技术，使分散的财产系统不仅可能，而且实用。没有任何一个因素会单独起作用，但它们可以一起打破限制现代所有权形式的枷锁。

（四）结论

总结一下：

1.“所有权的终结”并不是指所有权毫无价值和意义，而是指向所有权受到越来越多的限制，在财产保护领域的制度价值正在被合同法所替代。

2.“所有权的终结”是一种趋势，更是一种观察视角：企业越来越喜欢通过许可协议解决数据权属问题，是因为所有权制度逻辑所包含的“社会数据资源再生产和财富总量增加”之目标被企业“异化”，通过合同意定的方式将该目标简化为“社会财富数量的增加”，淡化社会数据资源的再生产。

陈珺雅（主持人）：

非常感谢赵老师精彩的展示。我记得去年这个时候赵老师也给我们讲了数据销毁义务，为我们开辟了数据法、网络法研究的崭新视野。最近我也发现数据销毁义务其实不仅仅停留在理论上，前段时间证监会出台的《证券期货业数据安全管理与保护指引》中也提出了要建立覆盖数据全生命周期的技术保护手段，其中也谈到了数据销毁这个方面。在这短暂的四十分钟内，通过赵老师精彩的展示和分享，详细地带领我们深入领会《所有权的终结：数字时代的财产保护》这本书中的精髓内容和前沿问题，让我们受益匪浅。

赵精武（评议人）：

其实这本书，它更多的是美国人思考问题的范式的差别问题。其中还有一个穿透性的视角，就是消费者保护的视角。我们不仅仅能够通过个人信息保护视角切入权利救济的视角，也可以通过消费者保护的视角切入。数据产权配置给个人赋权是否有效率也值得商榷。

陈珺雅（主持人）：

好的，谢谢赵老师精彩的讲座！《中美法律评论》也非常感谢赵老师能够接受邀请，让我们对于《所有权的终结：数字时代的财产保护》这本书有了更深入的了解。今天晚上的读书会议就到此结束。谢谢赵老师！也谢谢各位参与的观众！我们下次再见。