作者：王宇扬
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二、“服务器标准”外的迂回保护路径无法有效规制“盗链行为”四、恪守“服务器标准”引发法律条文和司法实践的逻辑冲突在涉“深度链接”作品信息网络传播权纠纷案件中，作品“提供”行为的判断标准往往决定案件走向。在长期的司法实践中，部分法院曾短暂尝试在个案中以“用户感知标准”或“实质性替代标准”来判定被告侵权行为的性质。但不久，“服务器标准”成为上级法院钦点的裁判标准；在该种路径之下，只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”。然而，这一标准导致作品维权方在实务中面临不小困境，其首要问题便是：涉案行为所对应的后端服务器由侵权方控制，原告难以准确判断前述侵权主体在实施作品展示行为时适用的究竟服务器本地存储还是云端盗链，进而难以预测案件走向。当前，我们发现盗版影视聚合平台正逐渐倾向于诉诸非法的视频网站解析接口，即通过避开或破坏主流视频网站技术保护措施（这类保护措施一般表现为对视频原始文件绝对路径的加密、混淆、防跨站、鉴权等方式）获取视频原始地址，从而仅需极少量的服务器资源维系前端播放器功能、数据库以及其他常规模块的运行；而本因占成本大头的视频资源存储、传输环节，侵权平台则是通过将前端播放器指向被破解后的主流影视平台视频资源URL，从而实现对影视资源的广泛盗窃。结合“服务器标准”，这一“盗链行为”显然系一种“链接”，而非对作品的直接利用。从实施侵权行为的成本角度看，前述盗版平台以“盗链”方式将主流影视平台的资源移花接木，从而大幅节省了侵权平台的运维成本。以理性人视角看，似乎这些侵权平台无需再多此一举，自行设立服务器对外提供作品；但这种推定经常与实际情况不符。实务中，许多侵权方将多种视频播放技术融合进同一客户端，例如某客户端中部分视频源于本地服务器、部分视频源于盗链行为，两者难以从外观上进行分辨。同时，亦存在大量直接“提供”作品的侵权主体，通过将网站或客户端的前端页面伪装成“链接”服务（如故意编造视频的来源地址及平台、虚标权利管理信息、制造虚假的跳转画面等），以期弱化相应法律风险。在一些案件中，我们还发现侵权平台会将热门资源以本地缓存的形式备份至其自己控制的服务器，提高公众在线点播的体验。在此情形之下，“避风港原则”事实上沦为侵权行为的保护伞。与此同时，笔者发现，在该类案件中，作为维权方的原告往往被苛以过重的证明责任，因而承担较大的败诉风险。例如：（1）原告虽然提交被告涉案网站“提供作品在线点播服务”的初步证据，但法院认为原告提供之证据难以进一步佐证被告行为究竟属“提供”还是“链接”，再结合被告网站或客户端表面所呈现的外观推定被告实施的系“链接”服务，从而判定原告败诉。在这一情形中，法院未考虑到实务中大量将作品“提供”行为伪装成“链接”行为的情况，而这种举证责任分配亦违反了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条 [1]之规定。该规定事实上要求，被告以“无过错之链接行为”为由作抗辩的，就此应当承担相应的举证责任，而这种证明责任的严苛程度应当与原告就“提供”行为所承担的证明责任相当，两者不应过分悬殊。（2） 原告虽然提交被告涉案网站“提供作品在线点播服务”的初步证据，被告以其与第三方视频网站解析接口供应商的合作协议作为抗辩的间接证据，即合作协议中指明服务内容包括“视频链接解析服务”，在无其它直接证据的情况下，法院从而以“优势证据原则”推定被告实施的系“链接”服务。此种情形中，法院未考虑到侵权主体客户端中的侵权形式呈现多元化的趋势，所谓合作协议只能间接证明合同履行期内被告有使用第三人解析服务的可能性，并不能直接证明被告展示涉案作品的行为本身一定或大概率通过前述合同约定之服务实现，而这种间接证据无法达到前述司法解释为网络服务提供者附加的证明责任所对应的证明标准。（3） 原告期望通过抓包等技术手段排查被告展示作品过程中的数据包收发情况，但被告为其视频在线点播客户端设立了反抓包的技术措施（例如对传输数据过程设置https加密连接、检测http代理服务器、设置ssl-pinning反中间人攻击等手段），致使原告抓包取证遭遇阻碍，极大增加原告败诉风险。就第三种情况而言，如前所述，被告本身掌握和控制了实施侵权行为的证据，在此基础之上甚至对相关维权方的案情分析和证据保全施加阻挠（无论是有意或无意），这两项因素均造成原告仅能提供被告展示作品的前端业务逻辑，而无法事实上提供被告展示作品过程中究竟是否于本地服务器存储数据。因而笔者认为，在优势证据规则的运用过程中，原告提供的涉案侵权行为表征虽然不能揭示被告行为的内在机理，但这种举证已然达到原告举证能力范围之极限。纵使被告提供大量间接证据：如提供涉案行为实施期间的技术合同和聊天记录、提供与涉案行为实施时间相隔甚远的其它阶段的服务器证据保全和抓包取证，与其本身对服务器后端数据控制的优势地位相比，恐怕难以认定被告在举证方面达到与原告同样“力所能及”之程度，进而不能仅凭这些间接证据推定被告实施的系链接行为，否则将导致原被告双方在同类案件中存在事实上的举证责任不平衡。二、“服务器标准”外的迂回保护路径无法有效规制“盗链行为”诚然，在前述“服务器标准”之下，权利人难以维护其对作品享有之利益，我们注意到部分判决已突破性地适用“破坏技术措施”构成著作权侵权之条款予权利人以司法保护。根据《著作权法》第四十九条第三款规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。结合《著作权法》第五十二条、五十三条第六项以及《信息网络传播权保护条例》的相关规定，破坏技术措施本身俨然成为法律明文规定的独立侵权行为种类，且明确规定了侵权责任。在学界，“服务器标准”的支持者通常认为，在盗链行为案件中，虽然“盗链”系链接行为（司法实践中亦有例外，如“腾讯公司与千杉公司侵害作品信息网络传播权纠纷”案[2]中，法院认为通过破坏技术措施获得的视频绝对地址，不属于链接行为，因为链接的前提是，被链地址必须满足公开性特点），无法被认定为直接侵权，但由于“盗链”本身系对视频网站技术措施的破坏，因而同样属于侵权行为。如此看来，笔者在前文的担忧似乎有些“杞人忧天”——既然“提供”行为本身存在认定风险，那么不妨改变诉讼策略，即同时诉请“著作权直接侵权”“破坏作品技术措施”“不正当竞争”三项案由，从最有利于维护原告利益的角度作优先劣后排列。而由于此三者在认定难度上逐级降低，因此一旦前一项诉请无法得到支持，原告即可采取迂回策略，转而主张后一项；这种策略看似能够达到全面保护原告利益的愿望，但事实上，一旦原告本应受著作权法直接保护的利益无法被满足，其它的补救方法或许也只是“饮鸩止渴”。1、“破坏技术措施”的主张给原告施加了更重的证明责任在常规的著作权直接侵权案件中，作为维权方的原告只需证明作品权利链条完备、被告侵权行为实际存在即可。然而，在原告就被告“破坏技术措施”之行为进行举证时，则存在“技术措施事实存在”“技术措施可有效发挥作用”“侵权人破坏了技术措施”三项构成要件，给原告造成了额外的困扰。在技术措施本身的证明之上，原告一般而言须对平台适用的技术进行论证、乃至直接申请技术鉴定，极大耗费人力、物力。而对于侵权人“破坏”行为的界定，又常涉及技术领域的专业问题，提高了维权方证据保全和案件审理的难度。2、诉诸“技术措施”及竞争法的保护导致权利人受保护之利益不确定 “技术措施”是《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》规定的独立民事权利，而非受《著作权法》保护的作品专有权利。既然如此，侵权方建立在破坏技术措施之上的行为倘若无法被认定为“提供”，则将事实上导致法院在对“技术措施类”侵权法律关系中，难以将作品本身的价值纳入判赔考量。与此同时，实务界极少存在作品权利人单独以“破坏技术措施”的行为主张侵权责任的判例，因此法院在审理和确定判赔时，难以像常规的著作权直接侵权纠纷那样，依据法律规定及成文或不成文的内部惯例确立侵权责任和赔偿数额。在法定赔偿数额范围的酌定方面，当无法实际计算侵权人因侵权所得利益时，法院一般会综合考量涉案作品知名度、侵权行为性质、持续时间、权利人维权实际情况等方面。但须强调，这种考量是建立在直接侵权的模式下；相反，破坏技术措施本身不是侵权方对作品的利用，此时原告在主张赔偿时能否享受与直接侵权案件同样的“待遇”便不得而知了。亦有学者提出，诉诸竞争法是不错的选择；然而现实中的权利人不到万不得已一般不会选择这条“铤而走险”的路径。侵权人实施受作品专有权利控制的行为，其给权利人造成的利益损害一般与作品本身具有高度关联性，因而侵权行为损害的计算具有相当程度的确定性；正因此，《著作权法》始终是作品权利人维护自身权益的第一位阶法律，而只有在《著作权法》难以保护权利人利益时，《反不正当竞争法》才成为了后备选项。不同于《著作权法》重视的“作品”价值，反法在价值位阶上强调的是“竞争利益”和“公平竞争之市场秩序”，这是比《著作权法》更为宏观、抽象的视角——因而，不可避免地导致法院审理过程中，法院在利益损害的计算标准上也存在不明确、抽象的可能。基于此，在适用《反不正当竞争法》时，实务界通常持审慎态度，难以像操办著作权直接侵权案件那样“施展拳脚”。3、以破坏技术措施为由起诉，可能引发重复诉讼的风险互联网影视行业中，作品权利人一般将特定作品著作权财产权利以独家或非独家形式授权各大主流视频分发网站行使，其涉及的作品授权行为规模巨大，且各个作品之间相对保持独立地位。而侵权方则是通过破坏“视频网站”对其平台整体、统一设置的防盗链措施才得以实施侵权行为的。换言之，当技术保护措施并非针对特定作品时，那么被侵权方就会存在疑惑：倘若其已就某一作品以“破坏技术措施”为由向法院起诉，那么是否意味着其诉争的涉案行为同时一揽子地涵盖了所有涉及到侵权的作品。这涉及到前述几项救济方式之间的逻辑关系——即，这几项请求权究竟是聚合的请求权，还是竞合的请求权？尤其在原告无法确定侵权方提供作品的具体方式时，这意味着采取不同诉讼策略皆可，这涉及到利益和风险之间的博弈。倘若平台已然对某侵权人的前述行为以破坏技术措施或不正当竞争为由诉讼，那么此时平台还可否心存侥幸，再针对特定作品再采取以“著作权直接侵权”为诉争事由的维权手段？因此，从最有利于原告利益的角度看，同类案件中的维权原告更倾向于诉诸著作权直接侵权的诉讼策略，而以技术措施破坏为由起诉将导致原告遭受极大的不确定风险。学界和司法实践对于“服务器标准”的青睐来源于对法律条文文义解释以及著作权保护基本原理的恪守，然实务界的质疑亦贯穿前述概念争议始终，这种争议的存在是必然的。关于“服务器标准”本身的缺陷，学界已有详细阐述，在此不再赘述。相反，笔者想从一个十分新颖的角度——即以侵权人视角，指出“服务器标准”带来的负面影响。传统意义上，要设立一个盗版视频在线点播平台，在技术层面分为业务前端和端，首先需要架设后端服务器（包含视频存储服务器，或租用第三方CDN分发服务），接着利用各种手段收集影视作品盗版片源，存储于后端服务器空间中；后端框架及盗版资源搭建完备后，进而架设业务前端（如网站、APP等），为终端用户直接提供视频在线点播服务。在此过程中，盗版平台运营方为实施侵权行为至少需要在两个方面下血本：第一是为视频数据支付大量的存储费用；第二是在用户实际点播视频时，平台支付由此产生的高昂带宽成本。以非法解析主流视频网站播放地址为首的“加框链接”播放平台事实上是盗版影视行业的一次“伟大”技术革新：1、 通过直接破坏现有大型视频网站播放地址的鉴权机制、referer反盗链措施坐享其成——由于该方案系直接窃取视频网站服务器数据的绝对路径，因而省去了原本应由自己负担的存储服务成本；2、通过直接将用户本地播放请求引向视频网站耗费极大成本建立的服务器或CDN分发网络，不仅节约了本应由盗版平台负担的带宽费用，反而能做到不费吹灰之力，使得盗版平台业务端的实际体验（视频连接速度、码率等）毫不逊色主流视频网站。那么，技术革新后，盗版视频平台为此付出了怎样的法律代价呢？我们看到，在“服务器标准”大行其道的现状下，盗版平台不仅没有被加重侵权法律责任，反而戏剧性地获得了“链接服务提供者”的身份，进而得以挥舞“避风港原则”的大棒，规避其本应承担的著作权侵权责任。通过这一思想实验中，笔者并非意在为“实质性替代标准”伸冤，而是要反思一个问题：当我们竭尽全力追求法条文义解释的“严谨”时，这种追求究竟能否实现这些条文本身“维护作品权利人利益”、“缓解作品侵权行为泛滥趋势”的基本功能，而这些功能，才是条文制定者最初的立法目的。在平台经济的逻辑下，我们看到，盗版平台无论是采取作品提供行为，还是以破坏技术措施的手段加框链接作品，均意在通过未经授权利用作品而谋取利益；许多盗版平台更是建立了完善的盗版内容双边市场，不费任何版权成本便坐拥大量用户和广告主，获得极高收益。遗憾的是，“服务器标准”支持者对加框链接法律定性的判断，事实上促使视频盗版行业弥漫着一种诡异的心态：既然把影视作品数据存储在自己服务器要耗费如此大的经济成本，为何不转向“盗链”模式？既节约了成本，又降低了法律风险，可谓是一举两得。倘若盗链行为不是一种对作品的“提供”，进而难以将其界定为受作品专有权利控制的行为，那么在《著作权法》的价值评价上，我们可以直观地感受到：“盗链”相较于“直接提供作品”反而成为了侵权情节更轻、主观恶性更小的侵权形态。但事实上，在盗版行业，通过破坏技术措施窃取视频链接，以正常理性人视角看，却往往又是成本更低、手段及影响更加恶劣的行为。因此，与其说“服务器标准”弱化盗链行为的法律责任，不如说是这种标准在帮助或鼓励盗版运营商进行技术改革以规避法律责任，而这种价值导向实则导致《著作权法》的规范无法紧跟时代，充分实现保障作品保护和创新的根本目的，亦偏离技术中立的基本要求。事实上，上海高院知产审判庭已经就“服务器标准”难以规制“盗链行为”的问题提出了解决方案。《上海市高级人民法院知识产权审判庭关于涉链接的信息网络传播权纠纷若干问题的解答》[3]中对于设置链接构成侵害信息网络传播权规定了两个情形，一是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的；二是故意避开或者破坏技术措施实施链接的。这一规定看似扫除了将“盗链行为“定性为著作权直接侵权的障碍；但事实上，这也意味着上海高院以一己之力为居于垄断地位的”服务器标准“开创了一个令人疑惑的例外。某种程度上，这意味着”服务器标准“本身的法解释方法、理论体系已经遭到这项例外的破坏；这也是为何一直以来坚定支持”服务器标准“的王迁教授，会在最新一篇题为《著作权法中认定传播行为的“新公众标准”批判》的论文中，对上海高院的这项规定提出批判和质疑。当然，上海高院的规定并非难以找到合理解释。从以下两种角度作为切入口，可能有利于探寻规制“盗链行为”的理论出路。将“故意避开或者破坏技术措施实施链接”作为例外构成直接侵权的法律要件，某种程度上和“实质性替代标准“的理论有异曲同工之妙，是对“服务器标准”的扩大解释（当然，对于“服务器标准”的坚定支持来说，这种解释是不可接受的）。“破坏技术措施”意味着，侵权人从主观上存在盗链恶意，而其盗链行为的最终目的是为了代替权利人平台提供的服务从而牟取作品利益。“服务器标准”支持者经常认为，“实质性替代标准”的扩大解释会导致不涉及侵权的“普通链接行为”也被定性为侵权行为，从而影响作品传播和技术进步。但这种解释很难成立——当“盗链行为”已经对被侵权影视平台的在线点播服务，即作品提供行为产生“实质性替代”的作用时，那么盗链行为怎么可能还会居于“普通链接行为”的中性地位呢？显然，“链接行为”意义在于辅助“作品提供”的速度和广度，而只有作品提供行为才会与另一渠道的提供行为产生“有你没我、有我没你”的相抗和互相替代的关系。因此，从这个角度看，以“实质性替代标准”来解释上海高院构建的“服务器标准”之例外情形，是存在较大论证空间的。在前文提及的“腾讯公司与千杉公司侵害作品信息网络传播权纠纷”案中，法院给到如下论证思路，从而排除了“盗链行为”被定性为“链接行为”的可能性。链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系。链接的基本逻辑是“由A链接指向B目标”，动态的表现就是点击A链接，实现进入B 目标的过程。从链接的实现过程来看，链接目标必须是一个在互联网中可以公开检索到的网络地址。
广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民终8807号民事判决书
从技术角度看，这种解释是完全符合计算机网络基本常识的。如前所述，学者们如此担心“链接行为”受到“实质性替代标准”的“污蔑”，但他们忽略了一个问题，“链接行为”虽然是著作权法世界中的“大善人”，它为作品传播和技术进步立下了汗马功劳；但前提是，作品的传播和所谓的技术进步不能建立在侵害他人合法权益的基础之上——就好比，你可以在我的小区修一个后门，方便居民分散出入，提高出行效率；但你无权未经笔者允许，直接将小区后门直通我的“闺房”，从而使得任何人都可以随意出入。许多人似乎认为，任何数据和信息只要上了网，就变成公有领域的财产，任何人都可以基于信息传播效率的考量随意链接，实则并非如此。互联网领域有严格的前端和后端之分，前端通常面向公众直接提供服务；针对前端进行链接可以起到便民、使服务覆盖范围更大的好处；但问题是，支撑前端运行的管理后台算不算公有领域？我可以不可以直接把一个国务院官方网站的、被泄露的管理后台地址，用一个自己的二级域名直接做nginx反向代理来大肆宣扬呢？每一个网站背后，都有着物理意义上的服务器在支撑运行。这些服务器再高端，实际上基本原理和普通民众使用的个人计算机没有什么区别。这也是我在近期随笔中宣扬“基于个人计算机搭建公有服务”的理论和技术基础。对于一台计算机而言，刑法领域对破坏计算机安全、非法窃取计算机内存储数据的行为均进行了严格规制，这意味着，即便是用于公共服务的计算机也有“公”和“私”之界限。对于影视平台和流媒体公司而言，其提供作品在线点播服务所使用的视频文件原始数据，是宝贵的公司资产；无论基于经营实体个人意愿，还是从道德层面看，突破技术保护措施从而直接链接私人数据的行为显然是不法行为。法院在论证中用词委婉，提到“链接目标必须是一个在互联网中可以公开检索到的网络地址”，其实，反过来说，即法院认为盗链者实际上将自己的链接引向了一个存储私密数据的空间，就如同有人给我的居所造了个大门，美其名曰促进客人访达效率一般。常常接触服务器和网站运维的朋友一定对此深表赞同，无论是针对自由互联网出现的大量站群式采集的流氓行为进行制衡，还是从系统权限和安全管理的角度看，反盗链、防跨站都是最基本的常识。而公有服务器的私密地带，便是链接行为的禁区，这是毋庸置疑的。因此，基于同样的逻辑，当视频平台对其作品对应的原始视频文件访问路径采取了严格的技术保护措施、防盗链和鉴权机制时，这也意味着盗链行为再也不可能披着“链接行为”的帽子逍遥法外。这一问题很学术，很复杂吗？实际上从最基本的人性、人情来看，盗链平台真的想要促进作品传播，为何不直接在自己的网站和app发布引向视频平台官网播放页的链接，而是非要费尽心思展开技术对抗，盗窃数据后在自己的空间直接播放，并夹带广告或厚颜无耻地收取会员费以牟利呢？“服务器标准”占据核心地位已然成为暂时无法改变的事实，但面对实务中存在的问题，我们依然应当保留审慎之态度。在现有“服务器标准”路径下，本文从原告举证难度、技术措施和竞争法保护力度不足、“服务器标准”促使“盗链”泛滥这三个方面，论证了权利人在涉链接行为判断的信网权纠纷中处于事实上的弱势地位，进而提倡法院在审理相关案件时应适当赋予被告更重的证明责任，以实现权利人和侵权人之间利益的平衡。在理论维度，将“盗链行为”例外地排除“服务器标准”的适用，难以解决法解释冲突的根本问题，相反，还会加剧各地法院同案不同判的现象。因此，笔者从“实质性替代标准”的回归和“链接行为”的重新审视两个角度，展望“盗链行为”规制路径的出路。
[1]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。[2]参见广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民终8807号民事判决书[3]这一《解答》文件笔者历时一年都没能找到原始文件，仅在相关文章和部分判决中看到雷同表述。希望这一疑惑能得到读者解答。
