新年“大数据杀熟”再引争议？去哪儿网回应！附携程案判决书全文

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2023年的第一天，有网友表示，当她用“去哪儿 App”预订相同日期、相同房型的一家酒店时发现不同手机显示不一样的定价。

这位网友准备预订上海某酒店时，发现在日期、房型相同情况下，三台设备显示出不同价格。视频显示，三台设备分别为 487 元、520 元和 963 元，最高价和最低价相差 476 元。该网友称，“就想问一下，‘去哪儿’到底是怎么回事儿？”

对于被曝不同手机订酒店价格差距大一事，去哪儿网官方今日回应表示，系因会员等级不同导致，会员等级越高价格越低。

去哪儿网当日就此事出具的声明函称，2023 年 1 月 1 日，微博用户曝出关于去哪儿网预订酒店价格差距大的问题，视频内容为失实信息。去哪儿要求该微博用户删除视频，停止侵害行为。

IT之家查询发现，去哪儿网于 2005 年 5 月上线，公司总部位于北京市，主要提供旅游搜索比较服务，及酒店（国内，国际）销售，机票（国内，国际）预订服务，包含有酒店，机票，团购，度假，火车票，攻略，旅图，度假等几大频道。

这已经不是去哪儿网第一次被质疑杀熟了。早在今年 3 月，时代周报就报道，多名用户投诉去哪儿网有疑似大数据杀熟行为。

“用不同账号查询同一时间同一航班，机票价格不同，开了 plus 会员的账号显示比普通账户票价高 11%。”2022 年 3 月 3 日，一位匿名用户在黑猫平台上对在线旅游平台“去哪儿”发起投诉，他已经在去哪儿平台开通了一年多的 plus 会员。

根据该匿名用户上传的图片，开了去哪儿 plus 会员的账号最终购买的贵阳飞往北京的机票（票价 + 机建 + 燃油）价格是 470 元，而普通账号的机票价格是 417 元，整整高了 53 元。

“或许上述案例中的普通账户是新用户，平台给其发了新用户券，这是一种拉新方式，而这种拉新有明确地展示，同时各家均采用。”一位在线旅游平台的内部人士对时代周报记者表示。

如何确定平台是否存在拉新行为？景鉴智库创始人周鸣岐对时代周报记者表示，消费者可以多平台比较，也可以去航司官网查看，了解这张机票的市场基准价。

如果超出市场基准价，同时也高于其它平台所查看到的价格，那的确可能是大数据“杀熟”；如果没有，仅仅是平台的市场化补贴行为，那就不算“杀熟”，毕竟补贴是平台自己掏钱的营销行为。

不过，周鸣岐还表示，平台补贴金额是需要明确标明的，否则很难让人信服是平台的补贴行为。

“以上述案例来讲，的确存在着平台大数据‘杀熟’不成立的可能性，”王娜表示，所谓“杀熟”，指平台通过采集老用户消费习惯、信息等，对消费能力更高、价格不敏感的老用户给出更高的价格，而在这个案例中，两个账号的差额微乎其微，在法理上得到支持的可能性会比较小。

然而，在黑猫平台上，“去哪儿大数据杀熟”的案例不只这一则。搜索关键词“去哪儿杀熟”，共 133 条结果。

一位名叫“Kuckilyshon”的用户也在黑猫投诉去哪儿大数据“杀熟”。他表示，自己当天晚上在去哪儿购买 3 月 11 日广州飞往南京的机票，第一次提交订单时，价格由原来的 240 元涨价至 450 元，并显示余票不足，因此下单了机票（共 520 元）。但下单后不足半小时，他发现余票恢复，且价格也降回到 240 元，又再次下单，最终买下来 310 元。

3 月 14 日，时代周报记者就以上投诉情况询问去哪儿相关负责人，其解释道，“去哪儿绝不存在大数据‘杀熟’，用户同时搜索机票价格不一致是由于航司、GDS、代理商、去哪儿再到用户多个节点的数据传输缓存所导致。”

“以机票为例，航空公司虽然要向去哪儿网等 OTA 支付手续费，但根据民航局规定，手续费是‘按每张客票定额支付’，这意味着每售出一张机票，去哪儿网赚取的钱是固定的。”

去哪儿相关负责人表示，机票价格主要由航空公司根据季节、运力、供需关系等因素统一调控。

价格确定后，航空公司会将运价数据，录入机票舱位管理系统 GDS，以去哪儿为代表的在线旅游平台、代理商会从 GDS 系统查询舱位及价格，并将结果展示在用户面前。

作为一种特殊的商品，机票价格受供需关系影响很大，需求量大的时候价格上涨，需求量小的时候价格下调，实时变动。

以下是大数据杀熟第一案的二审判决书全文：

胡某某、上海携程商务有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院

案号：(2021)浙06民终3129号

裁判日期：2021.12.31

案由：民事/侵权责任纠纷/侵权责任纠纷

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终3129号

 上诉人（原审被告）：上海携程商务有限公司，住所地上海市长宁区金钟路968号12号楼203室，统一社会信用代码9131010563178864XK。

 法定代表人：江浩。

 委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。

 委托诉讼代理人：刘春泉，上海段和段律师事务所律师。

 被上诉人（原审原告）：胡某某。

 委托诉讼代理人：潘永建，上海市通力律师事务所律师。

 委托诉讼代理人：朱晓阳，上海市通力律师事务所律师。

 上诉人上海携程商务有限公司（以下简称携程公司）因与被上诉人胡某某侵权责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2021）浙0603民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法组成合议庭于2021年9月13日不公开开庭进行了审理。上诉人携程公司的委托诉讼代理人熊定中、刘春泉，被上诉人胡某某的委托诉讼代理人潘永建、朱晓阳到庭参加诉讼。期间，因案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。

携程公司上诉请求：1．依法撤销原审判决；2．依法驳回胡某某的全部诉讼请求。事实和理由：

一、原审判决事实认定多处错误，并遗漏重要事实。携程公司在提供服务过程中既无虚假宣传行为，亦未获得不合理利益，不构成欺诈。

1．原审判决错误认定胡某某作为钻石贵宾客户所享受优惠政策的适用范围。携程APP中非常明确地表明了钻石贵宾客户享受特权的规则，只有在携程优享会范围内的酒店，钻石贵宾客户才会享有相应优惠，具体以酒店房型详情页说明为准。但案涉酒店不是优享会酒店，不适用优惠政策。携程公司并未在会员优惠政策上进行虚假宣传，胡某某也并未受到宣传欺骗。原审判决认定事实错误直接导致“欺诈”部分的说理完全错误。

2．原审判决未查明胡某某系在携程APP上通过代理商展示销售的资源而预订酒店的重要事实，混淆了携程平台在直采和代理两种不同销售渠道下的知情范围，错误认定携程公司在本案中有所谓“房价信息报告义务”。实际上，胡某某是在携程APP上通过已经标明“代理”的渠道预定房间，而非携程直采房型。在代理模式下，携程APP上所显示的价格由代理商自行在携程后台设定报价并附加携程公司合理服务费后组成，由代理商（本案中为张家口捷锐信息技术咨询服务有限公司，以下简称捷锐公司）采购酒店房间并通过携程APP展示销售，携程公司与酒店方之间并不存在直接合同关系，不掌握代理商渠道的客房销售及价格情况。携程公司如实履行了告知义务，并未故意在电商平台中向用户提供任何虚假或不真实的信息。

3．原审判决中遗漏了对于胡某某所付房价真实情况的查明，导致直接笼统认定本案房费属于“携程APP高溢价”从而得出“欺诈”的错误认定。本案中捷锐公司系自行出价并通过代理商系统上传，最终以固定价格显示在包括胡某某在内的所有携程APP用户面前。胡某某接受价格并按照携程APP界面显示价付费后，上海赫程国际旅行社有限公司（以下简称赫程公司）扣除合理服务费后将捷锐公司的出价全额支付给捷锐公司，捷锐公司和酒店方自行进行结算。因此，携程公司在包括本案在内的同类服务模式下，并未从包括胡某某在内的用户订单费用中获得任何非正常营业收益。携程公司没有理由干预代理商捷锐公司的自主定价经营行为，并无任何责任与过错，亦未从中获取不合理的利益。

4．原审认定携程公司构成侵权属于事实认定错误。根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，在没有明文规定举证责任倒置的情况下，胡某某应当对自己的主张提供证据予以证明。胡某某指控侵权的“大数据杀熟”没有任何证据证明，仅仅是个人的怀疑与臆测。本案中携程公司并无对胡某某实施用户画像和精准推荐行为。同时，原审对于酒店专业问题不了解，仅凭自己理解即毫无依据地认为价格高就是携程公司实施了“大数据杀熟”。本案中，酒店价格高是代理商提前预判酒店稀缺而囤房销售所致，根本不是携程公司自营销售，携程公司在本案法律关系中的性质和法律地位是电商平台而不是中介，其法律义务是由电商法规定，不存在所谓的中介报告义务。

5．原审判决认定携程公司占据电商产业的优势、强势地位，亦属于认定事实错误。有关此项的表述与案件审理欺诈与否的事实与法律争议均无关系，且与实际市场情况明显不符。旅行行业市场竞争充分，在线酒店预订行业更是竞争激烈，原审法院仅凭片面说法未经过全面分析和科学论证，错误判断携程公司占据电商产业的优势地位以及具有市场强势地位。

二、原审判决法律适用错误。虽然法律规定了公民享有个人信息权益，但并未设置原审判决中所谓的“个人信息拒绝权”，胡某某并无要求携程公司修改产品设计或者协议文本的请求权基础。

1．《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》为规范性文件，不是原判所谓“个人信息拒绝权”的法律依据。依照《中华人民共和国立法法》，该规定既不是法律法规，也不是部门规章，其性质属于多部门联合发布、实施行政监管的规范性文件，不得作为胡某某请求权基础，不能作为法院审理案件的裁判依据。

2．《中华人民共和国民法典》没有规定原审判决中所谓的“个人信息拒绝权”，在胡某某已经同意了《服务协议》《隐私政策》的前提下，若胡某某认为携程公司不应依据《隐私政策》处理其个人信息，只能依据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条提出相关条款对其不生效的请求；或者依据《中华人民共和国民法典》第一千零三十七条第二款的规定，提出删除个人信息的请求，并由法院在查清事实的基础上，作出前述法律条文是否在本案中适用的认定。但无论如何，本案都不存在胡某某要求携程公司修改《服务协议》《隐私政策》文本或增加不同意现有《服务协议》《隐私政策》仍可继续使用的选项的法律基础，该项请求应予驳回。

三、原审判决存在多处程序违法。

1．原审一案存在两种法律关系，即在侵权案件同时审理合同纠纷，违反法律规定。我国法律一贯对于违约竞合构成侵权的，只能选择其中之一作为案由起诉，本案胡某某诉称欺诈退一赔三属于侵权，原审案由也是侵权责任纠纷，但是《服务协议》《隐私政策》明显属于合同法律关系，原审将不能在同一个案由中兼容的两种法律关系杂糅，明显违反法律规定。

2．原审法院应当追加被告未追加。在携程公司抗辩仅是电商平台运营方的情况下，原审应当向胡某某释明，并追加代理商捷锐公司作为共同被告，以查明案件事实。

3．判决书格式错误，未归纳争议焦点，概括法律争议问题，并阐明法院评判意见。本案只有对胡某某诉讼请求同意与否的评价，没有根据携程公司提交的证据和答辩状，概括双方争议焦点并做分析评判。

4．原审判决超出胡某某请求和人民法院司法审查范围。胡某某第四项请求系判令携程公司在APP中增加选项，使得客户不同意《服务协议》《隐私政策》也可以使用APP，判决主文第二项增加了修订上述协议的内容，该判项超出请求范围，违反不告不理原则。携程公司并未收到胡某某增加诉讼请求的通知和相关材料，亦未收到法院于判决书中所述的开庭前要求携程公司核实的七条具体问题的材料，上述情况皆未在判决书中如实记载和体现，属于程序违法。此外，对于收集信息是否必要，是否需要单独设置功能保障用户可以使用，属于国家关于企业如何利用个人信息的政策和行政监管范畴，在没有具体个人信息侵权或合同争议的情况下，上述问题超出人民法院民事审判的范围。

 胡某某辩称，原审认定事实清楚，不存在程序违法，判决应予维持。

一、携程公司构成欺诈。

1．携程公司存在虚假宣传。携程公司于包括携程公司官网在内的多个平台对自身服务宣传称“放心的服务、放心的价格”，但事实上携程公司向胡某某提供的酒店预订服务价格明显高于普通客户预订价格及市场价格，足以认定携程公司存在虚假宣传行为。无论案涉酒店房源是否享受85折优惠，均不影响对于携程公司欺诈的认定。

2．无论案涉房源是否由第三方销售，本案侵权主体仅为携程公司。本案中，除了订购页面上以极小字体标出的“代理”字样外，携程公司没有向胡某某就房源渠道进行任何告知，没有告知该代理的含义，没有履行如实告知义务。

3．携程公司是否在案涉订单中获取“非正常营业收入”，甚至是否获取营业收入，与本案无关。

4．原审法院未依据“大数据杀熟”而认定携程公司的侵权行为，即使携程公司没有进行“大数据杀熟”，也不影响携程公司在本案中构成欺诈。

5．携程公司满足欺诈行为的构成要件。本案中携程公司存在虚假宣传，且未履行如实报告义务，利用了胡某某对携程公司的信赖，使得胡某某对携程公司提供标的物价值产生错误认知，作出高价下订的意思表示，因果关系明朗，成立欺诈。

6．原审法院关于携程公司在全球在线旅游行业具有优势地位的事实认定无误，且上述事实与携程公司实施的个人信息违法行为密切相关。二、胡某某要求携程公司增加用户不同意其现有《服务协议》《隐私政策》仍可继续使用携程APP系针对携程公司的违法行为所提出，该诉请合理合法，其目的在于要求携程公司停止收集胡某某非必要个人信息，胡某某可在携程公司不收集其非必要个人信息的情况下继续使用携程APP，而原审判决也即为此意。

三、本案不存在程序问题，携程公司所讲的程序问题之理由均不能成立。

 胡某某向原审法院起诉请求：1．判令携程公司向胡某某退还因欺诈销售而多支出的酒店预订款243.37元；2．判令携程公司向胡某某按订房款的三倍赔付，计为8667元；3．责令携程公司对此次销售欺诈在《中国消费者报》及“中国消费网”上向胡某某赔礼道歉；4．判令携程公司在其开发的携程APP增加选项，使客户不同意其《服务协议》和《隐私条款》时，仍能使用该APP。庭审中，胡某某为表自己非营利而来，又自愿只请求差额房费的三倍，即4534.11元。

 原审法院查明：

1．胡某某在携程APP的用户情况。胡某某于2016年在携程上注册为用户，累计通过携程APP订房30余单，累计消费已逾10万元，以总消费除以订单笔数计算，平均每单价格近4000元。胡某某已为携程公司的钻石贵宾客户，依照携程公司对外宣传，钻石贵宾客户享有酒店会员价8.5折起等特权。

 2．诉争订单情况。（1）胡某某下订情况。2020年7月18日，胡某某在携程公司运营的携程旅行APP中预订了当天舟山希尔顿酒店豪华湖景大床房一间，订单金额为2889元，并于当天上午8点42分付款完成。（2）酒店接单情况。2020年7月18日上午8点53分，酒店对外电话接到自称王先生的人来电，以胡某某名义直接向酒店预订，房款1377.63元通过微信支付，且注明房价保密。酒店对该订单的记录仅显示店外客人电话预定，未显示其他商业合作渠道，酒店方提供的来源于携程的订单记录里也无该笔订单。

（3）胡某某投诉情况。2020年7月19日退房时，胡某某要求酒店开具发票，发现酒店房价为1377.63元，胡某某遂当即（7月19日12点24分）电话向携程客服反映称“其在携程APP上所付房费为2889元，而酒店方开票价仅为1377.63元，要求携程方面给予解释并退款”，客服声称“需要核实后进行回电”。

然携程公司自行举出的、欲证明酒店房价实际为1621元的暗访录音显示，其核实是指携程公司客服以潜在顾客名义致电舟山希尔顿酒店。暗访录音中可听见一人问订房价格，对方回复称“1073元”，又问昨日价格，对方较为诧异，随意说了“1621元”价格，对话即结束。随后（7月19日13点31分），携程公司客服回复胡某某称“已向酒店核实，诉争房间酒店向携程APP供应商提供的原价为1621元，提前预定打八五折，因携程供应商为提前预定，故实际支付给酒店的房价为1377.63元，携程公司愿意按原价1621元收取并退款1268元”。并于当日13点50分向胡某某退款1268元。

 3．其他调查情况。

（1）携程集团自行公布的2020年第四季度及全年财务业绩载明携程集团的营业额达到3950亿元，连续3年居全球在线旅游行业第一。其声称的诉争订单合同相对方赫程公司，经调查及携程公司其后自认，系携程集团子公司。

（2）酒店方记录，在诉争订单交易前后一个月内（2020年7月入住的全月），携程向其下单的豪华湖景大床房共计97单，其向携程收取的最高单价是1209.78元，仅有3单。最低单价是685.54元，有13单。余下订单有25笔单价在1000-1100元之间，有56笔单价在700-1000元之间。诉争订单入住日（2020年7月18日），携程向酒店采购的当日入住的订单有5笔，酒店向携程收取的最低单价是971.185元，最高单价是1133.78元，依照胡某某当日取得的开票价1377.63元计算，是7折至82折之间。又，根据酒店方记录，其向携程供应的单价，同日价格也可能有差异，但同日最大差价不超过200元。

（3）酒店方与携程存在合作协议，酒店给予携程优惠价，通过携程预定，至少折扣为88折。

（4）截止至一审判决做出之日（2021年7月7日），如新下载携程APP，页面直接跳出《服务协议》《隐私政策》的温馨提示，并仅有两个选择：“同意并继续”“不同意并退出”。用户必须点击同意携程《服务协议》《隐私政策》方能使用携程APP，如不同意，将直接退出携程APP。截止至一审判决做出之日（2021年7月7日），携程APP的《服务协议》《隐私政策》对用户个人信息有采集和使用条款。其中《服务协议》第7条用户隐私制度中要求特别授权，其要求特别授权的第（3）项为：为确保交易安全，允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对用户信息进行数据分析，并允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对上述分析结果进行商业利用。《隐私政策》第2条第（四）项第3款信息使用中的数据分析条款载明：我们可能将对您的订单数据用于分析，从而形成用户画像，以便让我们能够了解您所在的位置、偏好和人口统计信息，或与其他来源（包括第三方）的数据相匹配，从而开发我们的产品、服务或营销计划，改进我们的服务。控制信用风险条款载明：为确保交易安全和控制风险，携程及关联公司、业务合作伙伴可能对用户信息进行数据分析，并对上述分析结果进行商业利用。《隐私政策》第2条第（四）项第4款信息共享、转让和公开披露中第（1）项载明：我们可能会向合作伙伴等第三方共享您的订单信息、账户信息、设备信息以及位置信息，以保障为您提供的服务顺利完成……我们可能会与我们的关联公司共享您的个人信息，使我们能够向您提供与旅行相关的或者其他产品或服务的信息，他们会采取不低于本隐私政策同等严格的保护措施。

（5）该院责成携程公司自行提交订单，携程公司提交了通过携程APP用户在2020年7月17日至8月17日入住舟山希尔顿酒店豪华湖景大床房的订单信息142笔（含取消未实际执行订单，含直采订单、供应商订单和其他渠道订单）。此142笔订单，最高单价即7月18日入住的本案诉争订单的单价2889元，渠道是供应商，当日还有两笔单价较高的订单，分别为2756元和2667元，渠道均是供应商。此3笔单价在2000元以上的订单也是携程公司所举的订单中单价最高的3单。最低单价则系773元，有20单。余下订单单价从776元至1778元不等，且同日订单相比较，价格高低与是否提前预定不相关。同日入住的单价价格差最大达到1600多元，直采价的同日价格价差也能在400多元。另，单价1400元以上的订单携程公司绝大部分记录为供应商渠道，但供应商信息栏仅少量有“住哪”和“亿程”两个第三方公司标注，大部分供应商渠道的订单在供应商信息栏空白，赫程公司也未出现在供应商信息栏。3笔2000元以上的订单供应商信息栏亦空白。

（6）酒店方记录与携程公司自行提交的有效订单（仅限于直采渠道，因携程向酒店直采，酒店始可能标注携程来单）比对情况。酒店提供7月17日至7月30日客户入住的携程订单共计37单，携程公司提供的7月17日至7月30日客户入住且未取消的携程直采订单共计57单，两者数量有差异，且多不能吻合，常酒店显示有订单，而携程公司所举无，携程公司举出有订单，但酒店列表无。略能对牢的笔数，如7月17日入住，7月19日离店的，酒店和携程公司均有此笔预定2日的订单，显示携程向酒店支付的单价是955元，而携程向用户收取的单价是1504元。

（7）为给予携程公司核实时间，该院在合议庭开庭前通知携程公司，请求其提前进行情况核实，以便在合议庭开庭时能对七个问题进行回答。然而，携程公司未到庭应诉，其接到该院询问后提交的补充答辩状对上述问题也均未予回复。

 原审法院认为：

一、存在损害事实，胡某某可予追责。酒店方实际收取的房费为1377.63元，而胡某某被收取的房费金额为2889元，胡某某明显受到损失和伤害，胡某某有诉的利益。

二、携程公司系责任方。携程作为中介平台，仅对自身服务费、服务收益率有定价权，但对标的物价值无实质定价权，现其作为引发胡某某信赖利益的行为方，在做出星级客户享受优惠承诺的同时未为价格监管行为，未向胡某某如实报告酒店方给出的房价信息，反而向胡某某展示了一个高出酒店方实际房价100％以上的价格，致使胡某某产生错误认知，应当承担责任。

三、胡某某主张退一赔三符合消费者权益保护法。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者服务的费用的三倍。携程公司在APP中向胡某某承诺其可享受优惠房价，但胡某某实际“享受”的是溢价率超过100％的房价，携程公司的虚假宣传导致胡某某高价下定，成立价格欺诈。且在携程公司处理胡某某投诉过程中，携程公司主张的“1621元”的价格只是携程公司工作人员伪装成客户向酒店工作人员询问而来的普通房价，并不存在酒店向供应商提供的房价内容，也不存在85折之类的折扣，携程公司根据该“1621元”房价仅向胡某某退款1268元亦存在欺骗性质。由于住宿消费，消费者业已消费完毕，不存在实体商品的退款退货，故“退一”该院只判退差价，而非退2889元全额房费。“赔三”则可按2889元全额房费三倍支付。仅因胡某某自愿只请求差额房费的三倍，故仅准其差额房费的三倍之请，即4534.11元（2889-1377.63=1511.37，1511.37×3=4534.11）。

四、胡某某主张携程公司在公开媒体上赔礼道歉，不予准许。《中华人民共和国民法典》第一千条规定，行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。胡某某无名誉损伤，无需消除影响，其本身也无公益诉讼代表人资格。故在公开媒体上赔礼道歉的民事责任与携程公司侵权行为的具体方式和造成影响并不相当。

五、胡某某主张携程APP增加用户不同意其现有《服务协议》《隐私政策》仍可继续使用的选项，应予支持。胡某某具有诉的利益，且胡某某具有法律法规上的依据。国家互联网信息办公室秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、国家市场监督管理总局办公厅四部门在2021年5月1日联合实施的《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》第四条规定，APP不得因为用户不同意提供非必要个人信息，而拒绝用户使用其基本功能服务。携程APP的《服务协议》《隐私政策》恰恰以拒绝提供服务形成对用户的强制，迫使用户许可其采集和使用非必要信息。现携程APP的《服务协议》《隐私政策》均要求用户特别授权携程及其关联公司、业务合作伙伴共享用户的注册信息、交易、支付数据，并允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对用户信息进行数据分析、且对分析结果进一步商业利用。携程APP的《隐私政策》还要求用户授权携程自动收集用户的个人信息，包括日志信息、设备信息、软件信息、位置信息，要求用户许可其使用用户信息进行营销活动、形成个性化推荐，同时要求用户同意携程将用户的订单数据进行分析，从而形成用户画像，以便携程能够了解用户偏好。上述信息超越了《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》第五条规定的形成订单必须的要素信息，属于非必要信息的采集和使用，其中用户信息分享给携程公司可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行进一步商业利用更是既无必要性，又无限加重用户个人信息使用风险。携程APP在打开之后要求用户在“同意（其《隐私政策》《服务协议》）并继续”和“不同意并退出”中做出选择，正是以拒绝提供服务形成对用户的强制。

而且依据携程公司自行公布的财报，携程集团的营业额连续3年居全球在线旅游行业第一，已有市场强势地位，用户对平台依赖度较高，转向其他平台缺乏足够、可预期的可能性，用户难以弃用携程APP，自主选择其他平台，实质也构成强制。《中华人民共和国民法典》第一千零三十五条规定，处理个人信息，应遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。而正当原则既包括信息处理的目的正当，也包括信息获取的手段正当。故以捆绑服务、强制停止使用等不正当手段变相诱导、胁迫用户提供个人信息，违反了正当性原则。胡某某所请，是对非正当行为之纠正。另外，胡某某在携程APP平台上的数据积累符合价格不敏感、高净值客户的形象，携程公司对高价订单形成的“酒店房源紧张”的辩称不符合事实，订单合理性难以解释，携程公司强制要求用户同意的《隐私政策》还明示了携程公司要形成用户画像，更在客观上加深了胡某某“大数据杀熟”的疑虑。综此，胡某某疑虑携程公司“大数据杀熟”存在一定理由。但是携程公司“大数据杀熟”确证与否，不构成影响本案实体判决的事实基础，该院未予进一步审查确认。

综上，该院对胡某某退一赔三的请求，以及在携程APP中增加选项使其不同意现有的《服务协议》《隐私政策》仍可继续接受服务的请求，予以准许。上述判决因源自胡某某个人所请，仅在胡某某、携程公司之间发生效力。该院也注意到，本案胡某某诉请主要针对携程公司现有的《服务协议》和《隐私政策》，如携程公司嗣后对《服务协议》《隐私政策》予以修订更改，去除了对用户非必要信息采集和使用的相关内容，法律评价相应也可能发生变化。对该院之释明，胡某某庭审中表示亦可接受携程公司修订《服务协议》《隐私政策》，如携程公司同意修订，则不坚持携程公司为选项增加行为。考虑胡某某真意，以及携程公司的选择多样性，该院对此可能性亦予允许空间。另外，本案评判涉及合同法、个人信息保护、消费者权益保护、网络平台责任等诸多不同方向，该院将案由概括为侵权责任纠纷系根据胡某某主要诉请，并予以释明。同时，本案案件事实发生在民法典适用之前，部分法律评判在民法典颁布前的单行法以及民法典中均有明文，故该院判决予以了双引。仅引用民法典条文做出法律评价之处，也概因适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，故直接适用民法典规定。携程公司拒不到庭参加诉讼，视为对胡某某的请求主张放弃抗辩，并应承担由此产生的法律后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法典》第九百九十条、第九百九十五条、第一千零三十四条、第一千零三十五条、第一千零三十七条、第一千一百九十七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：

一、携程公司于判决生效之日起十日内退还胡某某订房差价243.37元并按差额房费的三倍支付赔偿金4534.11元；

二、携程公司限于判决生效之日起三十日内在其运营的携程旅行APP中为胡某某增加不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用的选项，或者在判决生效之日起三十日内为胡某某修订携程旅行APP的《服务协议》和《隐私政策》，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容（修订版本需提交该院审定同意）；

三、驳回胡某某的其他诉讼请求。如携程公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由携程公司负担，款于判决生效之日起七日内向该院缴纳。

 二审中，携程公司和胡某某均向本院提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，并予以认证，具体情况如下：

 一、携程公司提交的证据：1．关于优享会的政策说明，以证明携程APP明确钻石贵宾客户只能享受优享会范围内的酒店，享受优惠情况“具体以酒店房型详情页说明为准”，案涉酒店并不是优享会酒店。

2．本案争议订单预订时的日志，以证明胡某某是在携程APP上通过已经标明“代理”的渠道来预定房间，而非预定携程公司直采房型。

3．捷锐公司的情况说明，以证明本案争议订单是代理公司自行加价出售，携程公司对此信息并不掌握。

4．上海市张江公证处（2021）沪张江证经字第10985号公证书，以证明在胡某某下订单时，携程公司直采房型已经销售完毕，只剩代理渠道还有房源。

5．上海市张江公证处（2021）沪张江证经字第10982、13633、10983、10984、13634公证书，以证明代理模式下，捷锐公司自行采购酒店房间资源并通过携程公司销售，价格由其自行在后台设定报价并附加携程公司合理服务费后向所有携程APP用户展示。

6．对客通知记录、APP站内信息打印件，以证明系统已经自动发送站内通知短信给胡某某，并且特别提示该订单是通过代理商预定。

7．账单订单明细、捷锐公司营业执照、中国工商银行电子回单、中国建设银行个人账户收入交易明细，以证明捷锐公司代理商资质合法、资金流向清楚，本案不存在“大数据杀熟”。

8．《Trustdata：2019-2020年中国在线酒店预订行业发展分析报告》，以证明中国酒店电子商务市场竞争激烈，携程公司不具备市场优势地位。

9．证人帅闯及何林出庭作证证言，以证明本案加价销售行为是代理商自担风险的市场行为，与携程公司无关。

10．其他电商平台关于《用户协议》《隐私政策》同意界面的录屏文件，以证明携程APP关于《用户协议》《隐私政策》的登录设置符合电商平台的行业惯例，系履行合同所必需。

11．胡某某就案涉订单在携程APP上的操作日志，以证明案涉订单的形成是胡某某在自主意志主导下进行。

 胡某某对携程公司提交的证据5、8的真实性没有异议，对关联性和证明目的不予认可，对其他证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可，认为无论直采还是代理，无论携程公司与代理公司如何定价、结算，最终价格经由携程APP向胡某某展示，携程公司对价格理应明知。胡某某系向携程公司预定酒店，携程公司同代理公司的关系对本案认定欺诈无关。证据1中的特权规则复杂难懂，仅凭特权规则无法清晰了解到消费者实际可享受的优惠情况。携程公司钻石贵宾客户的预订价格不高于携程公司非会员用户的预订价格，属于携程公司宣传广告的应有之意。证据2和证据11中的日志仅是携程公司后台数据，无法确认是否修改，证据2未显示案涉酒店展示为“代理”渠道房源。证据3和证据9中的捷锐公司、两位证人与携程公司具有利害关系，捷锐公司的说明和证人证言难以保证真实而不应被采信，对帅闯系捷锐公司员工有异议。证据4和证据5中的公证书仅是公证取证过程，无法公证取证内容的真实。证据6中的提示为胡某某下单之后形成的，不能反映下单之时的情形。证据7中无论携程公司与捷锐公司之间如何结算，均不影响本案中携程公司存在欺诈行为的认定。证据8中在线旅游市场中携程公司具有优势地位，该认定与胡某某诉请具有必然联系。证据10中所说的符合行业惯例的行为未必合法。

 二、胡某某提交的证据：

12．携程官网界面网页，以证明携程公司于多个平台（包括官网）对自身服务宣传称有价格优势，普通消费者必然预期携程APP展示的酒店价格优惠，至少不会过分高于市场价格。

13．携程要闻《携程启动网上最低价赔付承诺》一份，以证明携程公司于2010年3月11日发文向消费者作出携程平台预订酒店价低于其他网络预订价、酒店前台预订价的承诺。

14．优享会特权规则展示路径2的录屏，以证明从携程APP页面显著标识内容中，普通消费者形成从携程预订酒店可以享受价格优惠，至少不会高于直接向酒店预订的价格的信赖。

15．优享会特权规则展示路径1的录屏，以证明携程公司为钻石贵宾客户了解特权规则设置了过高门槛。

16．携程酒店预订流程的录屏，以证明携程公司对于“代理”的标识不显著，未在消费者预定酒店的过程对此做过解释。

17．携程集团《招股说明书》，以证明携程公司的优势地位，如果消费者弃用携程APP，则面临可预期的收益降低、生活便利度降低的风险。

18．《Fastdata极数：2020年中国在线旅游行业报告》，以证明2020年携程在线旅游市场份额达40.7％。

19．《新京报：携程2020年交易额3950亿连续三年稳居全球旅企第一》报道一份，以证明携程集团的营业额连续超3年居全球在线旅游行业第一。

20．《携程酒店商家经营规则》一份，以证明携程公司完全有能力对案涉畸高价格展示行为进行监管却未采取任何监管措施。

21．电商平台个人信息违法报道、通报，以证明与携程公司类似的电商平台因个人信息处理不规范，已被监管部门通报或被官方媒体曝光。

携程公司对胡某某提交的证据的真实性、合法性均予以认可，但对证据的证明目的均不予认可，对除证据14和20的关联性认可外，其他证据的关联性均不认可。证据12中的宣传内容属实，从携程公司自身当日成交的订单来看，案涉酒店市场价接近2889元。证据13的宣传发生在11年前，是特定历史时期的表述，与本案无关。证据14证明了携程会员享受优享会酒店折扣的规则，携程公司对该优惠规则已进行了详细说明，没有误导胡某某。证据15中优享会特权是携程免费赠送给老客户的额外优惠，不应被加以过重的责任。证据16中作为一个正常认知水平的用户，足以从“代理”一词理解该渠道与携程直营不同，况且胡某某有多年订房行为。证据17、18、19与本案审理无关，且市场上有诸多与携程APP同类型的产品，不存在消费者弃用携程就会降低生活便利度的风险。证据20证明携程公司对供应商有监管，实践中酒店房间市场价格有时会背离门市价格。证据21不能证明胡某某有权要求携程公司修改隐私政策或者提供其他选项。

 三、本院的认证意见：对证据1真实性予以认定，对其证明目的将在说理部分论述；证据2未显示出案涉酒店展示为“代理”渠道，不能达到携程公司的证明目的，不予认定；证据3、4、5与证据9的待证事实，本院将结合其他证据予以综合认定，在本院认为部分予以评述；对证据6予以认定；证据7仅能证明携程公司与案外人捷锐公司之间的代理及内部结算情况；对证据8的证明目的不予认定，携程公司是否占据市场优势地位与本案相关；证据10与本案无关，本院不予认定；证据11案涉酒店是否系胡某某自行搜索与本案争议焦点携程公司是否构成欺诈无关，不予认定；对证据12-20，上诉人对其真实性无异议，予以认定；证据21，与本案无关，本院不予认定。

 本院经审理查明，携程APP钻石贵宾客户享有优享会成员酒店会员价85折起等特权。案涉酒店方东港投资发展集团有限公司酒店分公司与携程计算机技术（上海）有限公司于2020年4月1日签订《携程预付合作协议》，约定舟山希尔顿酒店给予携程公司直采房型优惠价，通过携程预订，折扣为88折。对原审法院查明的事实，除与以上两节事实有冲突的地方不予确认外，对其他事实予以确认。

 另查明：

1．案涉订单系案外人帅闯提前三日以王先生名义先行预订，但未付费。帅闯发现携程APP上舟山希尔顿酒店案涉房型房源中携程直采房型已销售完毕后，其通过捷锐公司在携程APP代理商后台系统输入案涉房间价格2600元，该价格在附加携程公司收取的10％服务费等费用后，展示在携程APP平台上为2889元。等胡某某通过携程APP下单并付款后，帅闯联系案涉酒店更换入住房客为胡某某，并支付费用。携程APP向胡某某手机发送信息，除告知订单确认号、金额、服务电话等内容外，还有“特别提示：此单通过代理商预定，请直接报胡某某办理入住”字样。携程公司按照代理商确定的2600元收取10％的费用。

2.2010年3月11日，携程要闻《携程启动网上最低价赔付承诺》载明：在网络预订条件下，携程保证境内酒店价格市场最低，否则赔付三倍差价。目前携程官网、携程APP网页有如下宣传字样：“放心的服务，放心的价格”“具有竞争力的价格，无任何隐形费用”。

3．《Fastdata极数：2020年中国在线旅游行业报告》载明：在线旅游市场呈现“一超多强”格局，2020年在线旅游（OTA）市场份额（GMV）携程旅行占40.7％，排名榜首，遥遥领先主要竞争对手。2021年3月4日《新京报》刊载题为《携程2020年交易额3950亿连续三年稳居全球旅企第一》的文章。

本院认为，本案争议焦点有三：

1．胡某某的合同相对方系携程公司还是捷锐公司；

2．胡某某能否以通过携程APP预定酒店的房价远高于门市价为由，主张携程公司构成欺诈；

3．胡某某要求在携程APP上增加不同意其《服务协议》《隐私政策》也可使用APP的选项之主张能否支持。

 一、胡某某的合同相对方是携程公司还是捷锐公司

 携程公司主张案涉订单相对方系平台内经营者捷锐公司，其仅是平台经营者，不能成立。

 （一）平台经营者既有自营业务又有他营业务，依法应以显著标识将两者予以区分

 1．携程公司未以显著方式区分标记自营业务和他营业务。根据《中华人民共和国电子商务法》第三十七条规定，电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。携程公司作为国内经营在线旅游、酒店预订的电子商务平台经营者，携程APP中以自营各种旅行产品为主，同时允许第三方代理商在其APP上发布产品，依法应当以显著方式区分标记自营业务和他营业务。但携程公司有违前述法定义务：

 其一，在携程APP预订酒店时，由平台内经营者提供的房源信息旁仅有“代理”两个小字。携程公司自身无酒店客房，其自营业务为代理酒店销售客房。在此情形下，难以认定该“代理”二字能直接、准确、清晰地指向“第三方代理”“他营”“非自营”。胡某某作为普通消费者仅凭“代理”二字，无从得知案涉订单系由携程平台内经营者提供服务。

 其二，携程公司未在其APP上公示平台内经营者信息。根据《中华人民共和国电子商务法》第九条、第十五条规定，平台经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息等信息，或者上述信息的链接标识。而携程APP案涉酒店信息处、订单详情中均无任何有关捷锐公司身份、资质、资信等信息或者链接公示，胡某某在订购案涉酒店时无从得知捷锐公司的存在。携程公司自行提交的订单中是否是第三方代理商提供亦标注不全，大部分供应商渠道的订单在供应商信息栏均系空白，案涉订单的供应商信息栏中亦空白。

 （二）携程公司未尽区分义务，足以误导消费者相信其为合同相对方的，应当承担经营者责任

 1．本案与胡某某发生法律关系的一直是携程公司。在酒店预订的过程中，携程公司自始至终以自己的名义与胡某某进行沟通交流，线上客服是携程管家；胡某某银行卡交易记录显示，房费扣款方为携程公司全资子公司上海华程西南国际旅行社有限公司；在发生问题后，与胡某某沟通的是携程公司客服，亦是携程公司客服同意退差价给胡某某，而非捷锐公司。

 2．本案发票出具情况表明捷锐公司不是合同相对方。根据《中华人民共和国电子商务法》第十四条规定，电子商务经营者销售商品或者提供服务应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据。若本案系由作为平台内经营者的捷锐公司向胡某某提供的酒店预订服务，则依法应当由捷锐公司出具凭据给胡某某。然而，无论是携程公司售后答复意见，还是庭审中陈述意见，携程公司均认为案涉订单发票应由携程公司方出具，而非捷锐公司。

 综上，携程公司未履行法定义务，客观上又始终作为合同相对方履行了相关合同权利和义务，胡某某有充分理由相信其系与携程公司订立并履行合同，故携程公司依法应当承担服务提供者的民事责任。即便携程公司在胡某某下单后通过短信告知案涉订单通过代理商预订，但该告知晚于合同成立时间且亦无从使胡某某清楚认知其合同相对方并非携程公司。

 二、胡某某能否以通过携程APP预定酒店的房价远高于门市价为由，主张携程公司构成欺诈对消费者以接受平台服务的价格远高于市场价格为由要求平台公司承担欺诈责任的，应当按照欺诈构成要件对其主张予以审查。本院认为，携程公司构成欺诈。

 （一）携程公司未尽告知义务。消费者在市场经济中的弱势地位，主要表现在其与经营者在交易信息获取上的不对称地位，这种情况在数字经济时代中更为突出。为此，要从保障消费者知情权、课以经营者告知义务等方式来平衡消费者在交易信息获取上的天然弱势地位。根据《中华人民共和国消费者权益法》第八条、第二十条之规定，经营者应当向消费者全面、真实地告知包括涉及服务的内容、规格和费用等信息，不得做虚假或者引人误解的宣传，以保障消费者知情权。

携程公司未依法以显著方式区分标记自营业务和他营业务，未依法向消费者披露其所称的平台内经营者的信息外，其对此种他营模式下存在的风险未予告知。携程公司作为平台经营者，理应明知其相应法定务和责任，现未履行上述信息告知义务，而这些所涉信息对消费者是否选择服务、全面了解服务的内容、费用等情况产生极为重要的作用，应当认定携程公司存有过错。

 （二）胡某某陷入错误认识做出不真实意思表示。

1．携程公司因未履行前述告知义务，使胡某某陷入了对交易对象错误的认识，即胡某某一直认为与其发生合同关系的是携程公司。

 2．胡某某基于对交易对象的错误认识，继而形成2889元价格应当是低于或者至少是不高于酒店正常对外销售价格的错误认知。携程公司作为国内经营在线旅游、酒店预订的知名企业，曾于2010年3月向消费者作出“酒店低价承诺”“网上最低价承诺”，即通过携程预订酒店享受的是与其他网络预订价格、与酒店前台预订价格相比最低、最优惠的价格。虽然携程公司的上述宣传系多年前所为，但其已在消费者心目中营造了价格优惠的品牌形象。从携程官方页面可知，当前其仍对外宣称“放心的服务，放心的价格”“具有竞争力的价格，无任何隐形费用”，与此前营造的品牌形象一脉相承，并持续给消费者传递其平台产品价格优惠的信息。

 携程公司通过上述宣传，再加之携程公司在线上酒店预订行业占据优势地位，使普通消费者特别是像胡某某这样的老用户有合理理由相信，并充分信赖在携程APP上展示的酒店预订价格应当是一个低于或者至少不高于酒店对外正常房价的价格。胡某某作为多年使用携程APP的忠实客户，对携程APP预订酒店房价享有价格优惠有充分信任，所以当携程APP展示案涉订单酒店价格为2889元时，其亦未有对价格表示任何怀疑，当然无从发觉携程APP上存在第三方代理商利用信息不对称趁机加价的情况。

 3．上述两个错误认知导致胡某某做出不真实意思表示。根据胡某某的陈述可知，其是基于对携程公司所树立的价格优惠等品牌形象充分信任而选择订立合同的，若其通过携程公司的披露知晓代理商的存在，其会谨慎对待案涉订单的高房价并做出理性人的判断。胡某某该主张符合常理，能为一般社会理性人所接受。相反，携程公司强调案涉客房高价系资源稀缺后的正常商业运行结果，本院对此不予认同。诚然，法律允许稀缺资源可获得较高的市场交换价值，但前提是交易双方对资源稀缺情况均明确知悉、未作隐瞒，尤其是缔约信息控制方不存在欺瞒。但在案涉交易中，携程公司从未明确清晰地告知胡某某房源是由其他平台内经营者提供、自营房价与他营房价可能存在重大差异等信息，显然不符合上述前提条件，非属正常商业交易。

 （三）携程公司怠于履行平台主体责任是产生欺诈的重要原因。

携程公司作为携程APP网络服务提供者，有义务、有能力、有必要对平台内经营者利用其平台发布高溢价房源信息、赚取高额利润的不当行为进行监管。但携程公司怠于履行平台主体责任，未采取相应规制措施导致酒店高溢价销售，以致胡某某遭受损失，对此具有明显的可责性。

 1．携程公司有义务对第三方代理商房源价格进行监管。携程公司开展“低价”“放心”等宣传，未提示仅适用于携程直采房源，亦未告知消费者其不保证代理房源价格是否合理适当、提醒消费者自行甄别价格风险，理应对其平台上销售的所有产品承担监管责任和义务，而无论产品的具体渠道来源，以信守其所作宣传、承诺，维护消费者的信赖利益。

 2．携程公司有能力对第三方代理商房源价格进行监管。《携程酒店商家经营规则》规定，类似针对商家价格异常中，房价大幅度高于同类房型的违规行为，携程将首先采取关闭高价房的处理，再进行下一步违规处罚等。可见，携程公司作为携程APP的提供者，完全有能力通过审查第三方代理商资格、后台系统自动价格监管等手段，对案涉房源价格展示、推送等进行监管。此外，携程计算机技术（上海）有限公司与东港投资发展集团有限公司酒店分公司就案涉酒店签订的合作协议，约定双方都有义务和责任监控互联网上的价格，如发现任何一方有违反协议价格的行为，都可以通知对方要求解决。这进一步表明携程公司对案涉酒店客房预订价格应当是知晓和了解的，并且具备监测价格的能力。

 3．携程公司有必要对第三方代理商房源价格进行监管。从商业模式看，在线旅游平台是互联网与传统旅游业的融合，通过发挥互联网优势，提升旅游业经营效率，为消费者提供更优旅游服务。携程平台发布第三方代理商产品，其本意亦应是通过充分竞争、透明定价为平台用户提供更丰富的旅游服务，以更好满足消费者对多样化产品及服务的需求。但从本案审理情况，特别是案涉酒店房型的142笔订单信息看，携程APP上存在第三方代理商预先零费用囤房、择机翻倍加价的“倒房”行为。携程公司怠于履行平台主体责任，不仅严重损害消费者合法权益，而且终将贬损自身的商业信誉和社会评价。

 （四）携程公司抗辩不能成立。携程公司以其未获取不合理利益为由主张无责任，不能成立。

欺诈行为人是否获利并非欺诈行为构成要件，亦非免责事由。携程公司系电子商务经营者，不能仅以个别交易中直接收取的费用来衡量其获益情况。梅特卡夫定律表明，网络的使用者越多，网络价值就越大，且是以平方形式增加。而订单交易本身就意味着用户和价值。本案中相关优享会会员规则不影响本案对携程公司责任的追究。因携程公司是否在酒店预订行业占据优势地位的事实认定，与本案中胡某某对携程公司产生信赖并同意其处理其个人信息，以及对携程公司是否存有欺诈行为等问题的判定均密切相关。根据目前一、二审查明的事实，携程公司主张原审对该节事实认定错误并与本案争议无关的意见，不予采信。

 综上，携程公司未依法告知关系订单交易的真实信息，怠于对平台内经营者进行有效监管，使胡某某基于对携程公司的充分信赖，陷入了对交易对象和交易价格优惠的认知错误，最终做出了不真实意思表示，构成欺诈。

胡某某主张携程公司存在欺诈行为成立，依法应当承担责任。原审判定携程公司退还胡某某订房差价243.37元并按差额房费的三倍支付赔偿金4534.11元，处理正确，本院予以照准。

 三、胡某某关于在携程APP上增加不同意其《服务协议》《隐私政策》也可使用APP的选项之主张能否成立

 （一）胡某某享有个人信息实体权益及相应诉权

 《中华人民共和国民法总则》第一百一十一条明确规定，自然人的个人信息受法律保护。本案胡某某以个人信息权益作为诉请依据并无不当。携程公司主张我国法律并未规定“个人信息拒绝权”，《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》仅系规范性文件不能作为该权利的法律依据，一审法院不能凭此创设该权利，而胡某某亦无要求携程公司修改产品设计或协议文本的请求权基础。

本院认为，一审法院提出的胡某某具有非必要个人信息使用拒绝权，是一审法院根据法律及相关规范性文件的规定，对携程公司强制性收集、使用用户非必要个人信息的非正当性行为，胡某某有权予以拒绝的归纳总结，并不是对信息权项下一种新型权利的创设。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释［2009］14号）规定，对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。故一审法院在本院认为部分援引上述规范性文件进行裁判说理并无不当。携程公司主张一审法院依据规范性文件创设新的人格权类型与事实不符，本院不予采信。本案中胡某某系基于其在使用携程APP平台时遭受价格欺诈和个人信息权益侵害的事实，而主张携程公司作为网络服务提供者承担侵权责任，被告主体适格，不存在应追加被告的情形。

 （二）携程公司存在不当处理胡某某个人信息的行为

 平台经营者虽然通过消费者以“知情＋同意”的方式，取得了处理其个人信息的资格，但平台经营者的处理行为应当恪守合法、正当、必要原则，应以对个人信息影响最小的方式为之，且符合消费者的初衷和真实意愿。平台经营者未尽前述注意义务，符合侵权行为构成要件的，应承担侵权责任。

 1．携程公司“强制且不指明具体内容”的信息收集方式不当。

根据查明的事实，用户新下载携程APP，页面会直接跳出《服务协议》《隐私政策》的温馨提示，并仅有两个选择：“同意并继续”“不同意并退出”。用户必须点击同意携程《服务协议》《隐私政策》方能使用携程APP，如不同意，将直接退出携程APP，而携程APP要求用户签署的《服务协议》《隐私政策》中均包含了对用户个人信息收集和使用的条款。可见胡某某使用携程APP的前提是需要签订《服务协议》《隐私政策》，同意携程公司及其关联公司、业务合作伙伴对胡某某的个人信息进行收集、使用，系明显的个人信息强制收集、使用行为，有违民事活动自愿原则，亦与我国法律相抵触。《中华人民共和国网络安全法》第四十一条规定，网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。可见处理个人信息应当遵循正当原则，该正当不仅包括信息处理的目的正当，还包括信息收集的手段正当，法律禁止非法收集、使用个人信息。故携程公司以捆绑服务、强制停止使用等不正当手段变相胁迫、强制用户提供具体范围不够明确个人信息的行为，违反我国法律有关处理个人信息的正当性原则。

 2．携程公司对个人信息的收集超出了最小范围之限。

收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，也就如果没有某些个人信息，个人信息处理者的处理目的就完全无法实现或者说主要、核心的目的无法实现。有关规范性文件亦对常见类型APP的必要个人信息范围进行了规定。但携程公司却通过在向胡某某提供服务前，以概括授权的方式，要求胡某某对预订酒店无关的账户信息、设备信息以及位置信息等一并允许携程公司予以收集、使用，超出了实现酒店预订等核心、主要的处理目的所必须的信息范围。

3．携程公司对个人信息的使用未采取对个人权益影响最小的方式。

平台经营者处理个人信息的活动，不可避免会对个人权益造成影响。在确保个人信息处理主要、核心目的实现的情况下，应当采取对个人权益影响最小的方式。从《服务协议》《隐私政策》内容可知，本案携程公司对用户个人信息的使用并不满足于提供服务本身，而是包括更进一步的商业利用。特别是将信息分享给携程公司可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行数据分析和商业利用，无疑进一步加重了用户个人信息使用风险，不符合最小损害原则要求。

 4．本案是否认定携程公司存在“大数据杀熟”，不影响携程公司存在侵害消费者个人信息行为的认定。

原审并未在本案中对携程公司的“大数据杀熟”予以查证并以此认定携程公司构成侵权。案涉《隐私政策》明确载明携程公司可能将对胡某某的订单数据用于分析，从而形成用户画像。胡某某作为一名普通消费者在面对携程公司掌控平台内所有数据且事先亦告知要进行数据画像等商业利用的情况下，当得知案涉订单支付了不合理高价时，对携程公司产生“大数据杀熟”的疑虑合乎常理，相关主张有一定的事实基础。且携程公司提交的142笔订单信息显示，同日入住的单价价差最大达到1600多元，同日订单价格高低与是否提前预定不相关，其价格机制不透明。此外，在接受案涉订单的投诉后，携程公司所作的核实处理亦极其不严肃，甚至存在欺骗行为，既说明其内部管理失范，更加重了消费者的不信任。携程公司作为一家在行业内占据优势地位，并在国内享有广泛知名度数据企业，理应负有更高的社会责任和使命，应聚焦为何消费者会认为其存在“大数据杀熟”以及如何改进提升自身的服务以消除消费者疑虑，为更好提升消费者对网络服务平台经营者的信任感而有所担当和作为。

 （三）对胡某某要求携程公司对其APP增加选项的诉请不宜支持

 1．民事责任的承担方式应与侵权行为相适应。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，民事责任有停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等责任形式，在案件中需根据原告诉请的一种或几种判定责任形式是否构成。具体到本案而言，胡某某要求携程公司增加APP选项或修改内容即属于停止侵害的责任形式，目的在于制止或预防侵权行为的发生。一方面，携程公司的信息收集和使用虽有不当，但并未肆意披露和以极端方式加以侵害。案涉《服务协议》《隐私政策》中除个别侵犯消费者个人信息权益的条款外，其余条款仍为合法有效，亦是互联网企业开展业务的前提和基础。若增加不同意使用信息仍可使用APP的选项，实质上全盘否定《服务协议》《隐私政策》内容，超出了权利救济的必要范围。不仅关乎胡某某利益，也关乎众多用户利益，在个案中应持谨慎态度。在存在请求确认特定条款或格式条款无效等其他责任形式的前提下，不宜直接要求携程公司增加该APP选项。

另一方面，胡某某在使用携程APP时同意了《服务协议》《隐私政策》，其个人信息已经为携程公司及其关联企业所掌控，本案并非胡某某拒不提供个人信息而要求使用携程APP的强制缔约之诉，而是携程公司缔约后使用个人信息不规范导致胡某某产生疑虑所致。如携程公司恪守忠实义务，提供了安全便利放心的承诺服务，本案本可避免。携程公司的行为虽有过错，但对其行为给予否定性评价并要求其承担惩罚性赔偿已可达到胡某某使用携程APP的预期效果和合同订立初衷。

 2．依法严格保护个人信息应当平衡信息提供者利益、数据平台使用者利益和公共利益。

随着新一代信息技术的迅速发展，人类已经进入数字经济时代。数字经济是当前最具创新活力的经济形态。必要的信息收集、积累和数据加工是数字经济发展的关键要素和核心竞争力。但必须坚持促进发展与保护权利相统一，在发展利益和个人利益之间寻找最佳平衡点，信息采集和使用越慎重，个人信息许可的信任度越高，数字经济发展和个人正当利益扩大相得益彰。

反之，数据野蛮采集和滥用必将导致个人信息许可的恐慌，最终导致信息采集渠道枯竭并影响到社会公共利益。就本案而言，携程公司如果不收集胡某某的姓名、手机、身份信息等就无法实现酒店预订的服务事项。如允许消费者不提供任何个人信息，仍可使用携程APP要求携程公司提供服务，系对携程公司的过分苛责。平台经营者会因此丧失支撑起经营模式的基础资源，也无法通过合理的数据处理更好地保障消费者利益，如此既不利于数字经济的长远发展，最终也会损害消费者权益。

 综上，携程公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十一条、《中华人民共和国电子商务法》第九条、第十四条、第十五条、第二十三条、第三十七条、《中华人民共和国网络安全法》第四十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条第一、二款、第二十九条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

 一、维持浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2021）浙0603民初790号民事判决第一项，即上海携程商务有限公司于判决生效之日起十日内退还胡某某订房差价243.37元并按差额房费的三倍支付赔偿金4534.11元；

 二、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2021）浙0603民初790号民事判决第二项、第三项；

 三、驳回胡某某的其余诉讼请求。

 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

 一审案件受理费50元，由胡某某承担10元，由上海携程商务有限公司负担40元（限于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。二审案件受理费50元，由胡某某承担10元，由上海携程商务有限公司负担40元（限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。

 本判决为终审判决。

审判长：姚瑶

审判员：梅云

审判员：张百元

二Ｏ二一年十二月三十一日

书记员：孙心怡

附加阅读：“大数据杀熟”治理的反思与重构

◎ 白春辉

近年来，“大数据杀熟”已逐渐成为一种必须正视和回应的社会现象。多次浏览订购酒店客房后房价上涨，购票时会员价高于非会员价等现象的共性是“不同用户不同定价”，甚至“熟人”价格更高。然而，对“大数据杀熟”的认定及其产生根源等问题，理论实务界莫衷一是。基于此，本文对“大数据杀熟”的诉讼困境及法律属性进行分析，以探析更优的治理路径。

（一）技术困境：平台享有极大的“算法权力”

算法技术本身是中立的，但平台经营者等往往单方面制定算法规则，不仅缺少必要的透明度，也缺乏政府和第三方的监管，难免导致“信息茧房”“算法歧视”等问题。比如刘权诉三快科技侵权责任纠纷一案中，三快科技主张外卖配送费会受到时间、地点、订单量等影响而动态调整，但其合理性和科学性并未得到中立第三方的论证。加之，算法定价具有“程序刚性”的特点，即用户在接受相应产品与服务的同时，必须接受平台规则的限制与约束，即便这种规则存在漏洞与不合理之处。平台通过要求用户遵守代码规则实现了平台自主权力的构建，形成了平台的割据化。

（二）数据困境：平台和消费者信息极不对称

一方面，平台强制索取数据。数据是算法应用的重要基础，算法是数据价值实现的重要途径。对用户来说，数据只是零散的信息，但平台却能依靠数据分析对消费者进行精准推送，实现数据资源变现。用户在注册APP时通常会遇到“APP强制索权”问题，只有阅读并同意该服务条款后才能享受到平台服务，而用户协议中多涉及免除平台责任或对用户隐私信息的许可使用等内容。然而，囿于用户协议的专业性、用户对APP使用的迫切性以及个人习惯等，用户往往会点击同意按钮，系统因此能根据用户数据分析出用户的消费习惯、特点、偏好，从而为其“量身定价”。另一方面，消费者过度依赖数据。用户常处于信息盲区，既不知平台收集、使用了哪些数据，也无法控制平台对数据的使用用途。平台利用算法描绘用户画像，并根据画像精准推送商品信息，方便消费者选购，从而让其对数据产生依赖，让渡部分数据权利，最终造成“一个愿打一个愿挨”局面，加剧平台和消费者对数据信息占有极度不对称的问题。

（三）法律困境：缺乏明确统一的认定标准

在应对“大数据杀熟”问题上，传统的法律规定呈现出一定程度的矛盾性和滞后性。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第十八条明确规定平台在精准推送时，应同时提供不针对其个人特征的选项（即为一般推送），但对于何谓“一般推送”只字未提，实践中容易导致“一般推送”商品沦为“陪跑”商品，不能真正起到对消费者的引导、提示作用。此条款还认可“精准推送”的合法性，但对“精准推送”和“大数据杀熟”的界限划分又不明确，被商家利用以“精准推送”为名行“大数据杀熟”之实。

根据侵权责任相关法律对侵权责任构成要件的规定，认定“大数据杀熟”构成侵权，需认定经营者存在主观过错。然而实践中，掌握着技术、数据优势的平台和经营者总能找到“价格随时间动态变化，随需求正常调整”等理由进行抗辩，极大增加了过错责任认定难度。

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）规定了消费者的真情知悉权和公平交易权，但尽到明码标价义务的平台在“杀熟”时，用户仍愿交易的情况是否适用值得研究。同时，《消费者权益保护法》关于网购商品可以适用“七天无理由退货”的规定仅限于有形商品，对于“杀熟”现象最常出现的OTA（Online Travel Agency，即在线旅游）领域则无法适用，而这些产品具有即时性特征，消费者即使发现自己被“杀熟”，商品往往已经被消耗，七天无理由退货权自然也无法行使。

（一)“大数据杀熟”不同于“优惠拉新”

“杀熟”涉嫌侵权，“拉新”则是平台通过给予新用户额外的折扣、优惠以吸引用户，达到增加流量的目的，属于正当的商业竞争。对新用户给予优惠，并非线上经济的首创，更是传统线下经济的推广促销手段，新门店开业酬宾的促销活动即是例证。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条也特别强调，针对新用户在合理期限内开展的优惠活动是平台经济领域经营者实施差别待遇行为的正当理由。

（二）“大数据杀熟”也不同于“价格歧视”

经济学上，价格歧视本身并无贬义。“价格歧视”通过差异定价将用户群体进行分类，需求迫切的用户愿意支付高价满足需求，需求不迫切的用户则去寻找其他替代品，在此过程中实现资源的优化配置。法律上对价格歧视亦有规定，《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第十四条将价格歧视的主体范围限制在经营者之间，因此，发生在平台与消费者之间的“大数据杀熟”难以适用此条规定。

（三）“大数据杀熟”亦不是“价格欺诈”

目前，认为“大数据杀熟”本质上是价格欺诈的观点在学界仍较为普遍。主要有两种：一是认为经营者本着与更多新用户达成交易的目的，实施亲疏不一的价格政策，违背了告知说明义务，误导一般消费者下单购买，致使其遭受损失。二是认为尽管法律并未规定，但是平台商家负有与“定价算法”运用相关的特殊告知义务，但商家未告知，平台构成对“明码标价”义务的实质违反，构成价格欺诈。对于第一种观点，显然是混淆了“大数据杀熟”与“拉新优惠”的区别，上文已详细阐述。对于第二种观点，笔者认为，平台经营者对价格的标识符合《价格法》及《关于商品和服务实行明码标价的规定》，其已尽到了一般的明码标价义务。

同时，需要注意两个问题：一是考虑到互联网平台是面向不特定消费群体的巨大市场，应对其计价规则等明码标价义务提出更高要求。二是认定价格欺诈成立几无价值。在平台掌握着数据及算法的背景下，任何形式的价格欺诈均可以系统漏洞的形式呈现，平台可直接选择修复系统漏洞而不被外人所知。

（四）“大数据杀熟”本质上是平台对用户信息的过度攫取和利用

平台经济本质上是数据经济，数据本身的价值也驱动平台攫取更多数据。平台搭建开发的投入是固定的，其用户量越大，利润越高，而随着平台用户量的增加，其获取的用户个人信息也越多。尽管对个体而言，个人信息数据的价值似乎微乎其微，但是数据经统计分析，其价值就会转变为强大的生产力。此外，平台的双边市场属性方便其攫取数据。平台在向买方、卖方市场提供服务的时候，其一边客户的价值随着另一边客户数量的增加而增加，也即使用平台的用户越多，商家的经营情况也越好，平台获得的用户信息也就越多，数据经济的效益也越明显。

平台对数据的过度依赖，导致其经常作为强势的一方以“胁迫”方式取得用户同意其获取信息的授权。在没有约定时，经常以一种默示同意的方式收集、分析、使用用户信息；即使有约定，也经常超出协议约定范围过度获取用户数据，利用数据分析对消费者进行“用户画像”。“大数据杀熟”，是在违背消费者意愿的前提下，对消费者个人信息数据进行收集处理的行为，其本质就是平台对用户信息的过度攫取和利用，构成对消费者个人信息权的侵犯。

《民法典》总则编第一百一十一条和人格权编第一千零三十四条至第一千零三十九条对个人信息保护作出了重要规定，搭建了个人信息保护制度的规则框架，奠定了对个人信息保护的正当性基础，为有效解决司法适用难题提供了依据。

（一）明确了个人信息的独立民事权益

《民法典》既原则性地规定“自然人的个人信息受法律保护”，又对个人信息的处理等规定了明确具体的条件，这是个人信息保护重要性的体现，是我国《民法典》在个人信息保护方面的一个飞跃式发展。尽管《民法典》并未直接对“大数据杀熟”行为作出具体规定，但作为基本法，其对个人信息保护作出的明确规定，不仅可以直接适用到“大数据杀熟”纠纷的裁判之中，而且将极大地促进个人信息保护法律规范的发展。

（二）明确了个人信息的分别保护原则

在以往司法实践中，个人信息往往是作为隐私权的一部分，而《民法典》第一千零三十四条明确将个人信息区分为一般信息和私密信息两类，对个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定，没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。即对自然人私密信息的保护，不仅要符合个人信息保护的一般要求，也应当遵循隐私保护的原则和规则，此种区分有利于个人信息的双重保护，特别是对平台超越用户权限获取用户数据的行为，用户可直接援引《民法典》个人信息保护的条款进行维权。

（三）明确了个人信息的合理使用原则

《民法典》规定在遵循合法、正当、必要原则的基础上，可以对公民个人信息进行收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。同时，规定了处理个人信息的免责事由，如自然人或其监护人同意、使用已经公开的信息，维护公共利益或者该自然人合法权益之目的。免责事由的规定很好地平衡了数据资源的商业流通使用和个人信息保护之间的利益，在充分发挥数据使用价值的同时，促进交易市场发展，做大做强数据资源。

（一）把握利益衡平原则

大数据分析是实现资源优化配置最高效的手段。因此，对于数据的商业利用既不能一禁了之，也不能放任不管。要在守牢数据安全红线的前提下，正确处理好个人信息保护与数据商业利用之间的关系，在保护好个人信息的基础上，最大限度发挥数据的商业价值。

1.强化保护是数据商业利用的基础。要借鉴欧盟《通用数据保护条例》经验，适当限制企业收集与处理用户个人信息的权限，通过严格规范平台收集和使用个人数据，从源头上降低平台滥用数据的可能性。如在绍兴首例“大数据杀熟”案中，柯桥法院一审判令携程旅行APP去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，杜绝了APP概括性的要求用户授权的行为，绍兴中院二审也确认了携程处理消费者个人信息的行为超出了法律允许的范围，此举对于保护公民隐私意义重大。

2.合理利用是数据资源发挥价值的路径。“大数据杀熟”冲突的实质，是买卖双方对信息产权的争夺。数据本身是一种资源，尤其是经过整合、分析、处理过的数据，其使用价值更是得到几何倍数的增长，而数据与平台的结合更能实现数据商业价值的最大化。需要注意的是，平台经济具有垄断的天然属性，而数据垄断则会极大地限制数据商业价值的实现。因此，应重点做好平台经济的反垄断工作，保障市场充分竞争，最大限度发挥数据资产的商业价值。

（二）利用裁判明晰规则

要树立精品意识，充分发挥个案裁判的示范作用，通过精审一个案件，明晰一个规则，治理一个乱象。针对审判实践中遇到的新情况新问题，可通过走访平台、消费者等群体进行针对性的调研，分析“病因”，寻找“良药”。如对案件审理中发现的平台监管漏洞，可主动发送司法建议，提醒督促其积极整改，堵塞法律漏洞。倡导平台完善内部治理机制，加强自律机制建设，约束自身和平台内经营者的行为，共同构建良好的平台经济秩序。

（三）适用举证责任倒置

总的来说，在数据等资源“跷跷板”明显偏向平台方的背景下，消费者即便穷尽一切救济手段，也难以掌握能够证明“算法歧视”的关键数据，因此，按照《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，难以保护处于弱势地位的消费者。若采用举证责任倒置的举证规则，平台经营者就要对其收集、使用用户信息行为的合法性予以证明，若其无法举证，则要承担举证不能的不利后果。平台作为算法的实施方，掌握数据和算法的全部资料，是占有绝对优势的一方。在消费者对其被“大数据杀熟”尽到初步举证责任后，也即消费者有初步证据证明其购买价格无正当理由高于其他消费者的情况后，举证责任就自动转移到了平台方，平台方应就其价格为何高于其他消费者、有无正当理由等进行举证证明。同时，考虑电子数据的易篡改性，需明确平台伪造、篡改证据的责任和后果。

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