IPO审核中知识产权出资问题及审核要点梳理

2023-05-05 13:05

文/国枫律师事务所郭昕、赵普睿

在拟上市企业中，创始股东以专利、非专利技术等知识产权出资入股的情形并不少见，系发行人历史沿革中的重点关注事项。本文试就上市审核中常见的知识产权出资审核要点及瑕疵解决途径进行梳理分析。

一、知识产权出资相关的法律法规

《公司法》历经数次修订，关于非货币出资规定的变化主要体现在：

1. 出资范围：2006年1月1日前，《公司法》通过列举方式将非货币出资的范围限定在“工业产权、非专利技术、土地使用权”；自2006年1月1日《公司法》（2005年修订）正式生效后，明确了同时满足可评估作价、可依法转让法定条件的非货币资产均可用于出资，扩大了非货币资产的出资范围。

2. 出资比例：1994年至2005年，《公司法》对以工业产权、非专利技术作价出资的金额要求不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。根据《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（国科发政字［1997］326号）（已于2006年5月23日废止）规定，以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%；2006年1月至2014年2月，《公司法》对非货币出资的比例放宽，要求不超过有限责任公司注册资本的70%；自2014年3月1日《公司法》（2013年修正）正式生效后，法规已经取消了对非货币出资的比例限制。

如下为现行有效的《中华人民共和国公司法》（2018修正）及相关司法解释中关于非货币出资的具体规定：

此外，以专利入股出资的可能涉及构成出资人的职务发明成果，需结合《专利法》《专利法实施细则》规定进行判断，职务发明创造包括两种类型：

1. 执行本单位任务完成的发明创造，包括三种具体情形：

（1）系在本职工作中作出的；

（2）系履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的；

（3）系退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的。

2. 主要利用本单位物质技术条件完成的发明创造。

二、知识产权出资的审核要点

自2023年2月17日《监管规则适用指引—发行类第4号》（以下称“《监管指引》”）正式施行后，原《首发业务若干问题解答》已失效，但《监管指引》中对于发行人历史上存在的出资瑕疵相关审核重点未发生实质性变化。根据监管部门要求，“发行人的注册资本应依法足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵的情形，历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见，发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介机构的核查意见。”

就此，就知识产权出资应关注的核查要点梳理如下：

（一）出资应当符合法定要求

根据前述法规，以知识产权作价出资，应当首先满足非货币资产出资的法定条件，即可评估作价并且可依法转让。同时，须依据出资时有效的法律法规，判断该项出资是否存在出资比例的限制，是否符合法律法规关于出资比例的规定。

在千嘉科技创业板IPO案例中，交易所要求发行人说明发行人股东非货币出资的出资比例是否符合当时有效公司登记法律法规的规定和公司章程的约定。相关案例回复中认为，根据当时有效的《公司法》（1999修正）规定，“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家采用高新技术成果有特别规定的除外”；根据《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（国科发政字［1997］326号）(已于2006年5月23日废止)规定，“以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五”。发行人股东于2004年6月以非专利技术作价出资，出资金额占发行人前身千嘉有限当时增资后注册资本的35%，超过当时有效的《公司法》规定的百分之二十。虽然千嘉有限已经取得成都高新技术产业开发区科技局出具的“成高科认字2004年第2号”《出资入股高新技术成果认定书》，认定用于出资的“光电编码角位移传感器的直读式燃气计量表”为高新技术，同意其出资入股比例。但是，由于审查认定部门成都高新技术开发区科技局不属于《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（国科发政字［1997］326号）及《<关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定>实施办法》（国科发政字[1998]171号）规定的“国家科委”“省级科技管理部门”或“省、自治区、直辖市和计划单列市科技管理部门”，其实际不享有认定出资入股系高新技术成果的权限。因此该项用于出资的非专利技术的高新技术成果未经有权部门认定，未能突破当时有效的《公司法》（1999修正）关于出资比例的限制，存在出资瑕疵。为解决上述瑕疵出资问题，千嘉有限召开临时股东会并决议由股东成都燃气、金地光电通过现金出资方式予以补足。

（二）用于出资的资产应当权属清晰

就用于出资的知识产权，出资股东应当合法享有所有权并且权属清晰。因此，应当关注出资股东对所出资知识产权是否享有所有权，知识产权是否在有效期内，是否构成出资股东的职务发明、相关知识产权是否存在与第三方产生诉讼、仲裁或其他争议及纠纷的情形等。

在华是科技创业板IPO案例中，交易所要求发行人披露股东无形资产存在被认定为职务发明的风险，发行人股东通过减资而非货币资金置换的原因，是否存在侵害发行人或发行人其他股东权益的情形，发行人无形资产出资及减资过程是否构成重大违法违规。根据相关案例的回复，相关无形资产均为发明人自主研发，并经资产评估流程及股东会决议通过后增资入股，不存在职务发明的情形。但鉴于非专利技术“检察院审讯指挥软件”系于2006年6月完成软件测评、专利“自动跟踪激光热成像监控系统”系于2010年1月申请，大部分发明人在前述对应时点已在发行人处工作了较长时间，无法彻底排除发明人是否存在利用在发行人的职务的便利挖掘商业机会的嫌疑，且上述非专利技术与专利技术与发行人主营业务有一定的关联度，因此存在被认定为职务发明的风险。基于此，发行人出于谨慎性考虑，已通过减资消除了无形资产对应出资额，且全部发明人承诺放弃上述非专利与专利技术的权属，对应知识产权仍归发行人所有。

就减资程序，因在减资时点发行人没有明显的资金缺口需求，同时无形资产出资人亦缺乏充足的资金来源进行现金置换，因此选择了通过减资而非货币资金置换的形式。前述无形资产增资、减资过程均经公司股东会审议通过，增资时履行了评估及验资程序，减资时履行了公示程序及验资程序，并办理了工商变更登记，相关程序均合法合规，不存在损害发行人及其他股东权益的情形。

在航天环宇科创板IPO案例中，发行人和上飞公司共同设立湖南飞宇，上飞公司以三项专利权和三项专利申请权出资湖南飞宇，三项专利申请权截止目前已有两项专利完成授权，交易所要求发行人说明专利申请权出资是否符合法律法规，尚未获得专利权授权的专利申请进展情况，就取得专利授权是否存在实质障碍。相关案例的回复中认为，根据上飞公司出资当时有效的《专利法》（2008修正）第十条规定，“专利申请权和专利权可以转让……转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效”。就上述出资事项，上海立信资产评估有限公司出具了资产评估报告；同时，上飞公司与湖南飞宇、航天环宇签订《无形资产交付确认书》，确认上飞公司用于出资的无形资产技术资料已交付湖南飞宇，并取得了国家知识产权局出具的《手续合格通知书》，相关专利权变更手续已履行完毕。因此，上飞公司向湖南飞宇出资的无形资产（含专利申请权）可评估作价并且可依法转让，满足非货币资产出资的法定条件，符合相关法律法规规定。就上述出资事项上飞公司亦出具有效承诺，承诺在专利申请期间三项发明专利申请权及其对应的技术方案所有权均已属于湖南飞宇，上飞公司不使用也不授权别人使用。如上述发明专利申请最终未能获得授权许可，上飞公司承诺不使用也不授权别人使用，且仍将认可该三项技术方案所有权属于湖南飞宇。如相关专利未获得授权导致评估值差异，其将补足差额。

（三）出资程序应当合法、合规，出资价值须定价公允

根据法规要求，就知识产权出资事项应当履行评估程序，并办理完毕产权转移手续，所聘请的资产评估机构、验资机构应当具备证券期货从业资格。同时，审核中亦会关注用以出资的知识产权的后续应用，即是否实际投入发行人，应用到其主营业务，能否为发行人的生产经营、技术研发起到促进作用并带来经济效益，评估作价的结果与经营成果之间是否有明显差异，是否存在高估作价、出资不实的情形。

在国芯科技科创板IPO案例中，监管部门要求发行人说明，在发行人股东2007年、2009年用于出资的无形资产与发行人的主营业务存在明显差异的情况下，以相关无形资产进行出资的必要性、合理性，结合入股非专利技术所对应的具体产品及产生的收入、利润情况，与相关评估报告中采用的收益参数是否存在差异情况等，说明上述两次非专利出资评估作价的公允性，是否存在高估的情形，是否属于出资不实。根据相关案例的回复，发行人在2008年之前收入来源较单一、业务规模小，因此决定通过引进技术来调整和拓展业务方向。两项非专利技术投入发行人后，公司突破了技术相对单一的瓶颈，同时开始开发自主芯片及模组产品，拓宽了发行人CPU技术的应用领域及收入来源，对公司后续发展起到了关键作用，因此无形资产投入公司具有商业合理性和必要性。

就无形资产出资所履行的程序，发行人聘请了具有证券期货从业资质的资产评估机构出具资产评估报告，并于2019年进行了追溯评估，追溯评估报告与原始评估报告评估差异较小，且两次评估值均高于无形资产出资作价金额；由验资机构进行了验资复核，证实两项非专利技术出资价值公允；由发行人实际控制人出具了如存在瑕疵出资将以现金方式补足出资的兜底承诺。因此，发行人历史上两次无形资产出资的程序合法、合规，不存在非专利技术出资不实的情形。

三、小结

综上，根据前述法规要求、监管审核重点并结合实践案例的情形，拟上市企业存在以知识产权出资的，依据出资瑕疵的具体情形不同，在申报前应当采取如下补救措施：

1. 出资价值、资产权属存在瑕疵的，需通过作价出资股东等额现金置换以补足出资，或者进行减资处理。实践中会根据发行人的资金需求及出资人的资金实力，来具体选择以货币资金置换或减资的方式补足出资。此外，前述补足出资的方式均需要发行人履行内部审议程序，减资程序还需履行相应的公示程序；

2. 出资程序不合法合规的，如未履行评估程序、未办理权属变更手续等，应聘请具备证券期货业务资格的资产评估机构、验资机构进行追溯评估、验资复核，及时补办产权转移手续；

3. 此外，还应当要求发行人实际控制人出具关于补足出资并就相关政府主管部门的处罚承担赔偿责任的兜底承诺，要求相关股东出具出资事项不存在争议及纠纷的书面说明。

郭昕北京国枫律师事务所合伙人

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来源: qq

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