争鸣 | “金庸诉江南案”之后中国将再无同人作品
被称为中国“同人作品”第一案的“金庸诉江南案”二审落锤宣判。广州知识产权法院认定，金庸（原名查良镛）创作的《射雕英雄传》《笑傲江湖》《天龙八部》《神雕侠侣》四部小说中的六十多个人物组成的“人物群像”受著作权法保护，江南（本名杨治）创作的小说《此间的少年》使用该六十多个人物构成侵权，应承担经济赔偿、消除影响等法律责任。
同人作品通常是指利用已有作品中的“人物”创作的新作品。虽然国内提出“同人作品”说法的时间并不久，但同人作品却古已有之。如《水浒传》是《金瓶梅》的同人作品，高鹗创作的《红楼梦》后四十回是曹雪芹创作的前八十回的同人作品。同人作品大概可以分为两种极端，一种极端是高鹗的此类续作，完全基于原作的人物、背景和情节设定，甚至重复原作内容，与原作内容高度关联；另一类则只是使用了原作的部分人物名称、人物性格特征、简单的人物关系等元素，但情节走向、时空环境与原作内容全然不同，产生了新的内容和欣赏体验。
《此间的少年》属于后一种类型。《此间的少年》虽然使用了金庸小说中的部分人物名称、人物性格特征等，但其故事在虚构的“汴京大学”展开，内容讲述的是当代校园生活，并没有将情节建立在金庸小说的基础上。《此间的少年》可归类为青春或校园文学，而非武侠。著名知识产权学者王迁教授就认为：“《红楼梦》后40回和《此间的少年》可谓位于两极，分别是同人作品实质性利用和未实质性利用原作品情节的典型。但现实中的同人作品往往居于两极之间。”
该案判决引发巨大争议的原因就在于此。《此间的少年》此类未实质性利用原作的同人作品都被认定构成侵权，则几乎意味着一切同人作品都被认为带有侵权的“原罪”，其影响将可能是颠覆整个同人文化产业。
著作权法不保护作品所体现的主题、情感、创意、构思等思想，而是保护将思想通过一定介质或方式表现出来的具体形式，即“表达”。这被称为“表达和思想二分法”原则。但不能僵化地理解表达的形式，表达并不局限于文字、线条、造型、图形等具体表现形式，还可以包括一定程度上的抽象。例如，自媒体“洗稿”行为，即使逐字替换成与原作品完全不同的文字，但全篇表达的意思基本没区别的，仍构成侵权。
文学内容在何种层面上可构成著作权法下的“表达”，因作品类型不同而有所区别。以小说为例，其通常是以特定的人物设置为基础，通过故事情节串联起各个人物，并推动故事在一定的环境背景下发展。因此，小说内容的核心要素可提炼为人物、情节、环境三大要素。而单纯的人物形象、性格特征和简单的人物关系通常认为不构成“表达”。事实上，我们可以经常看到相似人物设定甚至相似故事梗概的爱情小说，比如女主人公美丽善良，男女主人公社会地位悬殊、二人坠入爱河后通常会有一人身患绝症。基于相似的设定却可以创作出完全不同的作品，是因为不同的小说在人物性格、人物关系及情节上的取舍、选择、安排和设计并不一致。换言之，只有当人物形象、性格、关系等要素在一系列特定编排串联的故事情节展开过程中获得充分而独特的描述，刻画得足够充分、清晰、具体时，才有可能获得著作权法的保护，否则属于公用素材范畴，不能被垄断使用。
在“琼瑶诉于正案”中，法院就指出：“孤立的人物特征（身份、相貌、性格、爱好、技能等），或者概括性的人物关系（亲属关系、情侣关系、朋友关系等），更倾向属于公知素材，不能因存在在先使用而造成创作垄断的效果。” “金庸诉江南案”的一审判决也指出，“脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。”
然而，“金庸诉江南案”的二审判决一方面认为《此间的少年》与金庸四部小说的故事情节、时空背景、推动故事发展的线索与事件、具体故事场景的设计与安排、故事内在逻辑与因果关系皆不同；另一方面却认为，“整体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的‘表达’”，进而认定《此间的少年》使用相同的人物名称、性格特征、人物关系的行为构成剽窃。
上述认定存在的最大问题在于，脱离具体的故事情节和时空背景后，难言人物名称和人物关系可以得到充分、独特和具体的描述，脱离故事情节后人物彼此之间的关系更难言有所谓的特别的选择、安排和内在逻辑联系。试问，《此间的少年》将小说中的人物名称全部更换后，除少了一点喜剧效果外，人们还能否感知到其中有金庸小说人物的内在逻辑结构？
另一个问题是，该案二审判决认定的六十多个人物分别来自金庸的四部互为独立的小说，但金庸不同小说之间的人物又是如何形成“强烈逻辑联系”呢？
“金庸诉江南案”是首个中国法院认定文学作品的“人物群像”（而且是来自不同作品的人物组成的群像）可获得著作权法保护的判例，但法院作出如此巨大的突破却未能给出令人信服的说理。著作权法的直接目的是鼓励创作，终极目的是促进文化知识的发展与传播。为了激励创作者而赋予其对自己作品的专用权，必然将限制大众对知识的自由使用和传播。因此，著作权的制度设计必须合理平衡好这两种利益和矛盾。“金庸诉江南案”正是前述利益矛盾的最好体现，因此让人不禁想问：文学作品中的角色名称获得著作权法保护后，留给大众自由使用的空间还剩多少？
（作者系知识产权领域法律工作者）
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