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活动回顾|读书会实录:赵英男老师《美美与共:法律多元的理论透视》

活动回顾|读书会实录:赵英男老师《美美与共:法律多元的理论透视》

社会

主讲人: 赵英男,同济大学法学院助理教授

分享人: 王励恒,河南师范大学本科生

              宗   婷,甘肃政法大学研究生

主持人: 李露莹,首都经济贸易大学本科生

整理人: 李露莹,首都经济贸易大学本科生

编   辑: 李   昇,北京师范大学研究生

责   编: 王有蓉,中国政法大学研究生

读书会实录(2023.5.27)

——赵英男老师《美美与共:法律多元的理论透视》


本场读书会为中美法律评论读书部“比较法视野下的中国法”主题读书会系列的第一场,本系列读书会中,我们将通过“审视与借鉴”“继受与超越”“传统与现代”等多维度的思考,为读者朋友献上丰富多元的智识资源。



嘉宾介绍


赵英男,同济大学法学院助理教授。中国政法大学法学博士后,北京大学法学博士,美国圣路易斯华盛顿大学人文访问学者。研究方向为比较法和法理学。译著有《法律多元主义阐释:历史、理论与影响》《法理学:主题与概念》《企鹅哲学史》(合译)等。


主讲环节


李露莹(主持人):


英男老师早上好!各位读者朋友们早上好!本场读书会的第一个流程是由老师主讲,第二个流程是由两位同学做读书报告,最后是自由讨论和交流环节。咱们请英男老师先开始他的主讲环节!


赵英男(主讲人):


感谢中美法律评论的邀请,感谢同学们的辛苦组织和积极参与。我是来自同济大学法学院的赵英男,很高兴能有机会和大家一起聊一聊最近出版的译作《法律多元主义阐释》。


有关这个作品、作者以及对于这本书理论语境的分析情况,如果大家看过这本译作,会发现它有一个非常长的译者附录,附录里对于这些问题都有比较详细讨论。这里简单介绍一下本书的作者塔玛纳哈。他在国内有一本非常有名的著作《论法治》,但塔玛纳哈不只研究法治,他主要研究法律概念,但他的研究进路和分析法学的进路不太一样。我申请留基委的项目,准备去联合培养,塔玛纳哈教授就是我的邀请人。他跟我讲,自己正在写一本关于法理多元主义的新书,预计2020年前后在牛津大学出版社出版。但是由于客观和家庭上的原因,这本书2021年才正式出版。对于他自己来说,这本书的写作过程中出现了各种各样的变动,最后能看到中译本出版,我想他应该也是非常开心的。我今天的分享主要分为三个方面。


图/互联网


主讲人讲稿分享


接下来附上赵英男老师的演讲稿,特别感谢老师为了促进知识传播而进行的无私分享,请各位读者尊重主讲人的知识产权,转载时务必注明出处。

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分享环节


接下来附上王励恒、宗婷同学的演讲稿,特别感谢两位同学为了促进知识传播而进行的无私分享,请各位读者尊重报告人的知识产权,转载时务必注明出处。

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点评环节


李露莹(主持人):


感谢英男老师的精彩讲解和励恒师弟、宗婷师姐的精彩分享!下面有请英男老师对两位报告人的分享进行回应。


赵英男(主讲人):


我学习两位同学的报告,做了不少笔记。两位同学能够从自己的学习经验角度出发去读书,我感觉比我自己当年读硕士和本科的时候进步了很多。我们当时好像还是处于理解作者意图,或者重构书中观点的阶段。但是大家现在能够结合自己的研究谈一谈对于法律多元主义这样一个比较新颖的主题的看法,能够结合已有知识和学位论文写作进行思考,我认为这样的方法和进路都是特别好的。


我先从励恒同学的报告来谈一谈。其实励恒同学讲的这几点,我都比较同意。他提到说,法律多元主义的研究是从国家法这样一个极端,到“一切社会规范都是法”的另一个极端之间寻找一个位置的过程,探索从哪个位置切入能够使得我们区分开法律和非法律的社会规范。我觉得这一点归纳抓住了法律多元主义理论讨论的一个非常核心的问题。在理论研究方面,大家都在分析这个问题,也正是从这个问题入手,我们会觉得法律多元主义研究的理论资源能够为法哲学、一般法理学研究提供一些启发。从这个角度发散出的一点是,现在我们的法学研究可能相较于我自己读书的时候(比如说十年前的时候)有一个很大的不同。从第一场社科法学和法教义学的论战开始后,可能我们国内的法学界开始侧重关注方法论的问题。这个方法论不是指司法方法论、法学方法论,它是指我们如何做法学研究的一种方法论,可能出现了这样一种理论自觉。但是在这种讨论当中,无论持有何种观点,我认为有一个共同的问题是,可能大家都喜欢比较大而化之地去讨论问题,比如讨论社科法学和法教义学谁更具有优势,谁在处理疑难案件方面更得力。这些讨论从某种程度来说是必要的,而且是没有问题的。但是可能每一种方法或者理论,它的适用价值体现在一个小问题上。所以,一定要针对某一个问题非常具体地去讨论,比如针对中国司法的多元纠纷解决机制,法律多元主义能够提供一种什么样的帮助,我觉得这其实是一个更妥当的研究进路。


我认为,应当把社会科学的研究成果和法哲学的研究成果融合起来去讨论法理学的问题。当然这种研究也有一定的限定条件,可能限定在研究法律概念、法律规范性和司法裁判这三个问题上。在研究一些具体问题时,两个研究进路可能会有所重叠。


励恒同学还提到了关于本书定位的总结、对中国的启发和其局限性,我觉得都是有道理的,很有自己独特的看法。因为本书出版以后,许多书评都涌现出来了。我在读这些书评以及跟塔玛纳哈本人交流的时候,都会提到本书的局限性。励恒提到,可能对于惯习主义这种立场来说,更好的呈现方式是提供一个具体的例子,也就是塔玛纳哈应当提供一个例子,告诉我们惯习主义如何在经验现象当中运用,我们通过这样的方法能够识别出法律是什么。我也赞同这一点。这一点其实是他的学说的一种不足,惯习主义学说从抽象角度来说很有道理,但是我们不好确定具体能够把它操作到哪一种程度,这确实是一个问题。


图/互联网


接下来看一看宗婷同学的报告。我不太懂环境法,但我觉得宗婷同学从环境法角度出发讲得很好,她提到一个非常有意思的点是国家制定法和关于环境的一种地方性知识的互动。从这个问题上来思考可以引申两点,第一点,这两者的互动是否属于法律多元主义现象。因为法律多元主义肯定包含非国家法的部分,但是不见得所有非国家法的部分就一定属于法律多元主义。地方性知识可能有一些确实是具有法律色彩的,但它可能还会涉及一些民间的软性约束,甚至是硬性惩罚。还有一些地方性知识可能涉及人们的一种信仰,或者说人生观与主观方面的东西。这些内容是否能称之为法呢?我觉得如果是写学位论文的话,可以对这个问题做更进一步的界定或者补充。第二点,宗婷同学提到,环境政策和环境法律之间的一种互动,她把这种互动也拓展为制定法与环境保护知识、甚至是党内法规和法律之间的一种相互转化,我认为这个思路对我也很有启发。我们都在谈论法律和政策之间的相互转化关系,如果看一些经典教材,特别是考研的时候我也背过知识点,“谁和谁在一定条件下相互转化”都是按照辩证法的角度去背的。但是宗婷同学提出的这个框架能够启发我们,可能比如说,对法律向政策的一种演变或者法律要对政策适用哪种方式的问题加以展开论证,我认为这一点的思考是很好的。希望宗婷同学在论文写作过程中能够一切顺利。这是我学习二位报告的一个体会。接下来把时间交给露莹同学。


互动环节


李露莹(主持人):


感谢英男老师对两位报告人的精彩回应!接下来我们看一下评论区的第一个问题。刘颖读者提问:塔玛纳哈所称的“社会惯习”与“习惯”有何差异?


赵英男(主讲人):


这是一个非常好的问题。其实如果我们从汉语角度来讲,把一个事情称为习惯或者称为惯习并没有太大区别。之所以称为惯习,有以下至少三方面的考虑,第一个方面,当在中文里我们说惯习的时候,其实指的是英文传统的单词Convention。那么为什么Convention叫惯习呢?因为我们已经有一个词被翻译成习惯了,就是英文单词Habit。二者之间有什么不同呢?其实,Habit这个词大多指的是是一种生物意义上的或者个人意义上的事情。比如说,我们每天早上起来都想喝一杯咖啡,这就是一种个人的Habit,它是跟生物有关的,它是个人性的。而Convention是一种社会意义上的指代。比如说,在中国走马路的时候要靠右走,但是在英国可能就靠左走。我们设计轿车的方向盘是在左边,但有的地区在右边。这就是一种Convention,它是一种集体性的稳定行为,而且一般比较强调社会建构。Convention可能不是来自人类的生物习性,也不是来自某种情感偏好。这是从第一个角度来澄清这个问题。


第二个方面,我们来澄清一下,到底什么叫做社会惯习?为什么我会用“社会惯习”或者“惯习主义”这样的一种中文表达来翻译塔玛纳哈的学说呢?他的原文叫做Conventionalism。塔玛纳哈的著作很早就引入国内了,比如说大家可以查一下他的著作《一般法理学:以法律与社会的关系为视角》,由中国政法大学出版社出版,是郑海平老师翻译。郑老师翻译的时候就把“Conventionalism”一词翻译为“因袭主义”,而我把它翻译成了“惯习主义”。所谓的“袭”就带有继承的意思。那为什么我会采用不同的翻译方法呢?我在书中对于这个问题也有所提及,道理就在于,我认为用“惯习主义”这个词能够揭示出塔玛纳哈学说和哈特学说之间的一种联系。因为很多学者包括哈特自己在晚年认为,他的学说是一种叫做“社会惯习”或者说“惯习主义”的学说,所以我就延续了这样的一种表达。但是本身把这个词翻译为“因袭主义”是没有问题的,而且也非常合适。比如讲一个很简单的例子,我们读鲁迅的《狂人日记》时,里面提到主人公狂人对于种种社会现象进行了反思,说“从来如此,便对吗”,被我们评价为“开启了我国现代文学新的一页”。所谓的“从来如此”就是社会惯习,就是讲的因袭主义的这样一种含义。


第三个方面,塔玛纳哈的惯习主义和哈特的惯习主义有什么不同?或者说,为什么两者的学说都可以被称为惯习主义?如果有不同,为什么又都叫惯习主义呢?在哈特看来,什么是法律呢?他认为识别法律最重要的一个标准是,存在一种承认规则(社会惯习),这种社会惯习包含两个要素。第一个要素是人们有外在的一致行为,第二个要素是人们对于自己的自身行为具有内心的批判性、反思性态度。所谓批判性、反思性态度是指,我们都这么做,而你不这么做,我们就要批判你。这就是哈特社会惯习学说的两个要素。而塔玛纳哈在讨论自己的惯习主义学说时,提到如何界定法律呢?他说,我们要看一个社会当中的成员把哪些事物稳定地视为法律,把哪些事物贴上了法律的标签。在这个意义上讲,他认为自己的观点跟哈特的观点是别无二致的。那二者的差别究竟在哪里呢?哈特认为法律的构成需要两种规则,一种是初级规则(规定人们权利和义务的规则),一种是有关于初级规则的次级规则(告诉人们如何去变更、识别和改变权利义务的规则)。塔玛纳哈认为自己的惯习主义学说只需要具备第一层的权利义务规则即可,这时我们就可以认为社会当中存在着法律,而不一定需要有次级规则的存在。以上是我的回答,谢谢!


图/互联网


李露莹(主持人):


感谢英男老师的耐心解答。Xi读者开麦提问:法律多元主义和谱系学的关系是什么?


赵英男(主讲人):


谱系学在研究法律概念时比较强调法律和其他社会规范之间构成了一个系统。像刚才励恒同学讲的横轴一样,我们可以说横轴的一端是不包含任何法律要素和法律成分的社会规范,接着这个法律成分可能会不断加强,一直强化到国家法的典型形态。谱系学比较关注这种连续意义上的法律变迁,所以它会比较注重对于法律衍生过程的分析。


我想讲两点看法。第一点,谱系学的这种分析路径似乎潜在地预示了一种目的论/进化论的思维,好像法律总是从简单到复杂,从一个比较单纯的社会规范逐渐发展为一种比较成熟的国家法。这个预设正确吗?可能值得商榷。这是一个很重要的问题。比如说塔玛纳哈有一篇很有意思的发表在《华盛顿大学法律评论》(Washington University Law Review)上的文章《法律作为一种涌现现象》(Law’s Evolving Emergent Phenomena: From Rules of Social Intercourse to Rule of Law Society,2018)。这篇文章使用了生物学和科学哲学的术语来描述法律:法律的出现不是一点点发展起来的,而是作为一个整体突然一下就出现了。有时候我们讲的法治或者法律制度很有可能就是这样的一种状态,它不见得是一点一点地通过几百年的历史来演化而来(像哈耶克所讲的那样),而很有可能是在某一历史条件下出于现实性的考虑,比如执政者为了实现权力的最大化、国家富强、领土扩张、稳定社会秩序,等等,于是突然间采用了某套制度。这就使得法律、法律体系、法治,包括司法体系马上出现了,造成了许多要素在同一时刻出现的现象。从这个角度讲,谱系学看似揭示了法律的演化,但背后可能暴露了谱系学的研究方法从哲学领域引入到社会科学研究时产生的问题。因为谱系学一般研究的是一种逻辑,而不是研究历史实际。历史意义上的演进发展和谱系学意义上的演进发展是不太一样的,历史不一定是线性发展的,它有可能会后退或者产生各种各样的波折。还有可能像我刚才说的,一些事物的可能是在某一历史节点整体涌现出来的。但是谱系学总是给我们一种感觉:“像是涓涓细流最后汇成了大海”。这是我对于谱系学研究的第一点想法。


第二点,法律多元主义和谱系学的研究是否一样呢?我觉得有一个侧重点的问题。谱系学研究比较倾向于一种历时性的研究,比如从1800年一直研究到2000年。但是法律多元主义研究比较倾向于共识性的研究,比如把历史或社会现状切成一个横截面,研究在横截面之上的国家法和其他法律形态之间如何互动。所以从这个角度来说,我认为两种研究的取向可能存在重合。


有关谱系学的研究,比如说塔玛纳哈在他的著作《现实主义法理学》(A Realistic Theory of Law)里的第四章讨论“法律是什么?”(What is Law?),这一章就是运用谱系学的方法来讲述法律如何从初民社会中有关于狩猎和财产婚姻的简单规则,最后发展到现代性大都市和跨国企业中的规制类型的。我在跟他讨论这一章的时候说,他的论述里其实隐含了一种潜在的目的论/意识,就是认为初民社会/欠发达社会中的法律一定会发展成为一种高度发达的现代法治体系。他回答,自己并不是从政治目的论的角度来写作这一章的,但是后来慢慢意识到,这里面存在着某种逻辑目的论。我们确实感觉,按照他的理论学说的推演,似乎我们今天的法律样态的出现就是一种逻辑上的必然。但究竟是不是如此呢?这个问题确实值得商榷。以上是我的回答,谢谢。


图/互联网


李露莹(主持人):


感谢英男老师的耐心解答。Xi读者开麦提问:法律多元主义和取消主义的关系是什么?


赵英男(主讲人):


我先简单介绍一下什么是取消主义。所谓取消主义指的是一种研究思路。在我们研究一个问题的时候,可能需要借助各种各样的概念,通过概念之间的关联构建起一套理论框架,然后在理论框架之内去回答相应的问题。任何问题都是有语境的,都存在一个概念框架。通过这个概念框架又为我们解答这些问题提供了理论资源。这是我们思考理论问题的一个基本方法。


取消主义提出的一种方法是,既然对于一些问题的探究是以特定的语境或者理论框架为基础的,那么如果我们觉得对于某些问题的讨论和解答太过繁琐,就可以调整我们的理论框架,这样就把这个问题取消掉了。那么把这样的一种思路或者策略运用到法理学当中时(也是跟法哲学和一般法理学近年来遇到的一些理论困境相关),很多学者会对哈特、拉兹甚至是德沃金在内的一些学者从“界定什么是法律”这个问题入手的理论路径持有很大的怀疑态度。像与哈特或者拉兹等学者立场相同的学者本身也对自己的研究展开了反思,他们认为,从哈特以来已经过去六七十年,我们确实也没有什么更好的办法能够告诉大家“法律究竟是什么”,无法提出一个让所有人都满意的答案,甚至无法提出一个让大多数人满意的答案。在这种情况下,还有没有必要再去研究这个问题呢?一些学者说,不要再研究这个问题了。此时,回答这个问题的方法就是取消这个问题。这就叫做法理论当中的取消主义立场。


继续追问,取消主义立场到底取消什么呢?有的学者说,我们取消的是法律这个概念。即在研究法律现象或者司法体制运作时,不需要界定“什么是法律”,而是直接去观察司法体制运作和权力结构分配等机制。还有学者说,如果采取实用主义的视角去理解法律现象,我们会觉得关注法律实际运作样态是更好的,也没有必要从概念的哲学角度来分析法律的本质是什么。甚至有一些学者说,法律本质上就是一种(特殊的)道德。只不过我们把这种对于维系人类社会较为重要的道德筛选了出来,给它们贴了一个“法律”的标签。这是取消主义立场上不同学者的观点。


取消主义的问题争论了十几年,很多学者认为取消主义大概源自于德沃金的学说。我对取消主义的两个判断是,第一点,我认为德沃金的学说和取消主义的立场相去甚远。虽然德沃金认为法律是一种特殊的道德,但是他非常在意我们如何去界定和理解法律,他的所有学说都可以从这个问题来展开分析。大家可以看一下我在《法哲学与法社会学论丛》上发表的一篇文章《重访法律解释中的建构性与客观性——对德沃金理论的批判性考察》(2021)。在这篇文章中,我对德沃金的学说提出了一种解释,其实德沃金念兹在兹的就是“什么是法律”“法官是不是依据法律作出裁判”,他非常看重法律这个概念。虽然德沃金有一个主张是“法律等同于道德”,但我们不能因此就表面地认为他开启了取消主义的思路。


第二点,塔玛纳哈的学说和取消主义有什么关系?塔玛纳哈认为,惯习主义意味着把一个社会当中人们视为法律的事物筛选出来。根据这种观点,法理学家需要做的不是苦思冥想“法律是什么”这个问题,而是要展开一定的经验研究,具体来说就是社会科学研究。比如,进行访谈、田野调查和参与式观察等等。研究者需要看一看,社会成员到底把什么东西视为法律、给哪些东西贴上了法律的标签。从这个角度来说,不同的法理学家自然会得出不同的结论。每一个法理学家得出的有关于“法律是什么”这个问题的答案,也不是最终的全部答案。只不过是对于他个人的研究而言,这是一个够用的、合适的答案。这意味着我们不存在一个关于法律的理论(A Theory of Law),而是存在一系列关于法律的理论(Theories of Law)。从这个角度讲,我认为塔玛纳哈的学说存在着取消主义的倾向,给人感觉他提出了一种关于法律的形式性定义。但是如果我们仔细去推敲他的观点所表达的意思,可以看出他还是坚持一定要界定法律,而一切研究所服务的最终目的就是法律理论。塔玛纳哈的一本著作可以体现这一点,去年他在剑桥Elements系列丛书中出版的小册子《社会学进路的法律理论》(Sociological Approaches to Theories of Law)就是一个很好的例证。其实不仅塔玛纳哈如此,社会法律研究领域的所有学者都是这样,比如科特瑞尔(Roger Cotterrell)认为不存在单一的法律理论,只存在多种法律理论;威廉·特文宁(William Twining)倡导一种关于法律的诸种理论,而不是关于法律的一种理论。因为我们的研究立场和视角不同,因此不可能提出一种普世的理论,只能提出一种对于自己的研究而言比较合适的、暂时的关于法律的定义。这是对于第一个问题的回应。


另一个问题其实很有意思,刚才这位Xi读者提到,塔玛纳哈的惯习主义能否解释法律的规范性问题,我认为没有办法解释,这个问题在本书的后记当中明确写到过。我也认识到这是塔玛纳哈理论的一个很大缺陷。我问过作者本人:“你觉不觉得这个理论好像少了点什么?”其他学者的理论一般都分成两部分,一部分讨论法律是什么,一部分讨论为什么要遵循法律。塔玛纳哈回答道,他觉得确实缺少了对于法律规范性问题的讨论。但没有讨论的原因,不是认为这个问题不重要,而是说,如果我们认为法律就是人们视为法律的东西,那么我们无法进一步探讨规范性问题。因为一旦某种东西被人们视为法律,它对人们而言一定是具有规范性的。除了说人们基于某种因素去服从于他之外,我们无法探讨出更多的内容。我认为这是他的理论的一个不足。但塔玛纳哈不这么看。他认为根据他的学说,自然法学说才是对他的学说一个很大的挑战,他现在一直研究和关注的是试图把自然法加以社会化的问题,看看能否把自然法阐释为一种同为人类社会所建构的东西。


以上大概是我对于这个问题的回应。感谢老朋友的捧场,交流得很开心,谢谢!


李露莹(主持人):


感谢英男老师的耐心解答。评论区来自西北政法大学的牛世杰同学提问:夏皮罗认为“法律是什么”的问题更多的在于“它为什么能被贴上这个标签,以及其意涵是什么”,他的看法是“法律是什么”应该能服务于法律适用和法律解释的问题,请问老师法律多元主义对于这一议题有哪些探索?



赵英男(主讲人):


这个问题很好,除了哈特、德沃金、拉兹之外,我们也需要关注到当代比较重要的一些法理学家更前沿、更完备的讨论。


这位同学对于夏皮罗的观点做了一个归纳。夏皮罗认为,在讨论“法律是什么”这个问题时,应当从法律适用和法律解释的角度来理解。这里面可能存在的一个问题是,夏皮罗作为一个法律实证主义者,他会认为“我们应当如何解释和适用法律?”和“法律是什么?”其实是两个可以分开的问题,但是它们之间也有一定的联系。为什么会是这样呢?夏皮罗作为一个坚定的法律实证主义者,他认为“法律是什么”是法概念论的问题,它与“我们如何去解释和适用法律”的问题是完全不同的。但是夏皮罗不同于前辈们的一个特点在于,他比较强调从法律所服务于的目的,即社会协调功能的角度出发来解释法律。我们这个社会存在很多非法律的社会规范,这些规范也能够帮助我们实现社会协调功能。但是这些非法律的社会规范会存在失灵的可能性(例如乡规民约有时解决问题很低效),此时,法律就开始发挥作用。换言之,社会对法律存在某种需求,这是他界定法律的视角。


夏皮罗的《合法性》一书分为两个部分,前一部分讨论什么是法律,后一部分提出了一种对法律解释可能会带来影响(不是决定性作用)的法学理论。注意,不是说由于有了一种法律理论,最后就决定了法律解释和法律适用必须是什么。而是说,有了一种法律理论之后,可能会对于法律解释和适用产生某种遥远的影响。这个是他的学说的一个核心观点。


回到法律多元主义,对于此议题的探索,如果我们仔细去读夏皮罗的这本书,会发现里面举的很多例子都可以被视为法律多元主义的例子。他提出了很多思想实验的例子,这些例子很多都涉及一些非国家法的“法律形态”,比如,某个小岛上人与人之间的互动规则、黑帮团体内部的惩罚性规则和组织规则等。可能从某个角度来说,它们都发挥着法律的作用,都可以被视为法律多元主义。换句话说,法律多元主义和法哲学研究当中的“法律是什么”这个问题的探讨其实共享着同样的问题意识,甚至他们探索的方向都非常接近,都是从法律或者社会规范所发挥的功能/所服务的目的角度出发来界定法律。当然这种视角可能会存在着一些问题,我刚才报告的时候也提到过,就是从功能的角度出发可能会产生涵盖不足和涵盖过度的问题。大家可以阅读一下《法律多元主义阐释》这本书或者我去年发表的论文,对于这个问题也有一定反思。谢谢这位同学,这个问题很好。


李露莹(主持人):


感谢英男老师的耐心解答。最后一个问题,评论区肖毅同学提问:赵老师好,想向您请教:法律多元主义如何处理法的地方性问题?似乎二者有契合性,都关注国家法以外的其他社会规范。但另一方面,地方性也可以用来对抗法的普遍性因素,特别是抵制外国法和的借鉴和引入。谢谢老师!


图/互联网


赵英男(主讲人):


感谢同学的提问捧场,非常感谢!这个问题非常好玩,问题本身并不难回答,地方性的社会规范与国家法之间存在种种关系,有可能是一种重合的关系。如果重合的话,国家法就会得到很好的执行贯彻;如果冲突的话,就看两者谁的力量更强。比如,原住民法和国家法之间的关系。


在殖民活动初期,殖民者的势力较弱,他们在殖民地设定国家法以后会觉得原住民法的力量很强大,于是就有意无意地承认原住民法,通过原住民法甚至是以当地精英代理的方式进行统治,即通过种种曲折迂回的间接手段来贯彻自己的殖民政策和国家法。但是当殖民者数量变得非常庞大,甚至殖民者本身就已经成为地方的永久居民之后,国家法的力量就开始压倒原住民法。特定历史时期过去之后,随着社会发展和意识的进步,到了现代社会,人们对于自由、平等、人权、尊严等价值具备了更重要的认识,很多支持国家法的人也开始反思,是不是应该对原住民的权利予以承认,于是又跟原住民之间形成了一种合作/相互承认的状态。


问题本身并没有更深的意涵,但是在这样一个简单的解释背后有一个非常好玩的理论问题:我们如何去理解和表达地方性规范和一个相对而言较为强势的国家法之间的关系呢?是否一定要把这种关系理解成地方的本土法律和国家法之间的关系呢?其实不见得。如果我们是法官的话,就需要从法律的角度来理解两者,因为法官最后必须决定根据哪一个法律来作出裁判。但是如果我们是一个普通公民,那么就只是生活在重重规范当中,包括道德规范、宗教规范、伦理规范、家庭规范、班级纪律、校园纪律和师德师风等要求,还包括法律规范、地方性规范等。当我们作为公民生活在这些规范当中时,其实就没有必要去区分谁是法律、谁不是法律。我们往往是遵守规范、合理规避对自己不利的规范。


威廉·特文宁教授2009年的伯恩斯坦讲座就讨论了这个问题,后来也发表了论文《规范多元主义和法律多元主义》,他提出了一个很有意思的思路。他在批评塔玛纳哈的观点的基础上,认为我们作为一个行动者只是在特定情境当中、特定身份下才会考虑到法律多元主义的问题,而抛开这种特定的条件和情境,其实我们都是处于一种规范多元主义条件下的。在规范多元主义的条件下,我们就得服从规则;不想遵守规则就寻求规避的合理途径。此时,我们就没有必要区分谁是法律、谁不是法律。我觉得这是一个有意思、有启发的观点,但不见得有道理。因为一个东西是不是法律对于我们来说具有非常大的影响。如果只是违反道德,我们可能就只遭受良心上的谴责,比如晚上会睡不着觉。但如果违反法律,那后果是非常严重的,一般人都要去衡量这种结果。所以说,到底威廉·特文宁的观点更合理,还是塔玛纳哈的观点更有意思,我认为这也是一个值得进一步思考的问题。感谢!


李露莹(主持人):


感谢所有读者朋友的提问,感谢英男老师的精彩解答。咱们今天的读书会暂时到此。如果读者们还有想向老师请教的问题,可以等本次读书会的文字实录推出之后在评论区留言,中美法律评论会把相关问题转达给英男老师。最后,希望各位读者朋友能多多支持英男老师的新译作《法律多元主义阐释:历史、理论与影响》,我们也期待学习老师今后发表的更多精彩作品!再次感谢英男老师,感谢读者朋友们,咱们下期再见!

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