表面的理由

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考夫曼说说：最后结论是：联邦法院的裁判理由在很大程度上都是表象理由。

所谓“表象的理由”，笔者的理解是，判决书中洋洋洒洒论述的判决理由，只是“表象”，这种“表象”，是判决完全符合法律规定的表象，换言之，是“看起来”判决完全根据法律作出。

与“表象的理由”相对，是“隐藏的裁判理由”，隐藏的裁判理由根本没有在判决书中提及，之所以没有提及，是因为隐藏的裁判理由“拿不上台面”，会让人失去对司法的信心，会让人感觉法官做出判决完全不是根据做出，而是根据个性、好恶等不确定因素作出，而个性、好恶等等东西，在法律中“臭名昭著”，就好像类推一样臭名昭著。

“法治国”的理念振奋人的信心，团结人的力量。就是因为法治国的理念让人感受到确定性，而非自己的安全随时受到威胁。

但是，如果当人们认识到判决的做出，是基于法官的个性、好恶、立场等非理性的因素，法治国的大厦就会崩塌，人们对法治国的信心就会崩塌。

为了避免这个问题，并且法官为了防止自己受到攻击，在写判决书的时候，就将自己做出判决的真实过程，也就是隐藏的理由“隐藏”了，然后不遗余力地论述被告的行为如何如何违反法律，并且应当受到处罚。

考夫曼说：法院大多有其真正的理由未载入判决内。这在某种程度上不可避免的。

“真正的理由”是什么?

美国最高法院法官霍姆斯在《普通法》中说：

法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性，盛行的道德理论和政治理论，公共政策的直觉知识（无论公开宣称的还是无意识的），甚至法官机器同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此，不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。

美国法律现实主义者弗兰克在其《法律与现代精神》中，把美国的司法制度描述称为一种或多或少被伪装了的东方穆斯林民事法官女的审判制度。他论证说，法律规则并不是美国法官的判决的基础，因为司法判决是有情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定。因此，人们关于法律的规则的知识，在预测某个特定法官所做的判决时，几乎不能给他们提供什么更帮助。在做出一项特定的判决以前，没有人会知道在审理有关案件或者有关特定情形，交易或者时间时所适用的法律。
（博登海默：《法理学 法哲学法律方法》）

考夫曼说，相对于与裁判的字意，法官在案件中有着先前的判断或者先前理解。

笔者认为，这个先前的判断或者先前的理解，就是弗兰克所说的情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素。

比如，法院做过一个研究，女性法官判决强奸案件普遍判的比较重。

美帝有一个案件，一个女孩被强奸后杀死，女孩的父亲将强奸犯强杀，最后法院判决无罪。

我对这个案件记忆深刻，并且认为这个女孩的父亲做的非常对，罪犯死有余辜。

我之所以有这样的观点，这与我有个女儿密切相关。如果我有一个儿子，估计想法与此不同。

我非常讨厌城管驱逐商贩，我认为，这些底层的人不去偷，不去抢，摆摊解决自己的生计问题已经很不错了。德国刑法学家李斯特说：最好的刑事政策就是社会政策。让小商小贩摆摊有利于社会的稳定和包容，能够促进真个社会的文明、和谐。

除了上述理由，这与我曾经是个农民有关。我从一个农民到一个公职人员，理解底层人的艰难。

我的上述个人经历，就决定了我对城管执法过程中是否构成阻碍执行职务的行为的判断。

我在法制部门工作的时候，曾经遇到这样一个案件：城管将商贩的车辆、秤等物品拿走了，因此和商贩发生冲突，城管用的法律手续是行政法上的“先行登记保存”。我认为这不是“先行登记保存”，而是“扣押”，城管不是“依法执行职务”，因此商贩不构成阻碍执行职务。

我为何得出这个结论？这是我的上述经历、倾向、偏见等非理性因素决定的。这是“隐藏的理由”。

但是，我在汇报，并说明理由的时候，我不说我的结论的得出是上述经历等因素决定的，我是在法律的框架内论证的：城管的行为是扣押行为，不是先行登记保存，因此是违法行为，故不是依法执行职务，商贩不构成阻碍执行职务。这就是“表面的理由”。

这种现象在生活中比比皆是：

被查处的官员多有这一条：在他人职务晋升中谋利益。

因此，他们在提拔某个人的时候，肯定不会说：他给我送钱了。而是说：该同志政治可靠、业务能力强、团结同志、善于处理疑难复杂问题等等。

因此，送钱就是“隐藏的理由”。他说的就是“表面理由”。

在此不在赘述。

关于这个问题，笔者写过一系列的文章：《诸相非相》、《 判决书》、《"你真坏！”》。