《刑修（十二）》草案首次亮相，对上市公司高管会产生哪些影响？

2023-07-28 16:07

文/信达律师事务所洪灿律师团队

引言：

2023年7月25日，十四届全国人大常委会举行第四次会议，《〈刑法〉修正案(十二)》草案（以下简称“《刑修（十二）》草案”）首次被提请会议审议。

时隔近三年，国家再次启动对《刑法》的修改，其中重点调整了哪些内容？对上市公司高管又会产生哪些影响？本文将围绕上述两个问题，进行集中探讨。

一、上市公司高管对外行贿、受贿的现象时有发生，而行贿、受贿犯罪正是《刑修（十二）》草案的重点打击对象，草案不仅调整、提高了相关单位犯罪的法定刑，而且对多次行贿等行为明确从重处罚

据信达律师《中国A股上市公司刑事行政法律风险观察报告》统计，2020-2022年中，中国A股上市公司及高管人员涉及刑事案件的数量呈逐年增加的势态，涉及的公司也多达143家。其中，上市公司高管对外行贿、受贿的行为正是上市公司高管可能涉及刑事犯罪的“重灾区”。

习近平总书记就惩治行贿犯罪问题多次作出重要指示，强调“坚持受贿行贿一起查”，而司法实践中确实存在对行贿惩处偏弱、同期内行贿受贿案件查处数量差距较大的情况。全国人大常委会法工委刑法室负责人王爱立在就《刑修（十二）》草案答记者问时强调：“我们要清醒认识行贿人不择手段‘围猎’党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，行贿与受贿是一体两面，行贿人‘围猎’是政治生态的一个重要‘污染源’，对行贿行为决不能纵容，对屡教不改者要从严处置，坚决查处多次行贿、巨额行贿、向多人行贿、危害一方政治生态的行贿人”。由此可见，修改完善行贿犯罪规定、加大对行贿受贿犯罪的打击力度是我国未来立法、司法的明显倾向。

回到《刑修（十二）》草案内容当中，可以梳理出国家针对单位行贿、受贿犯罪与个人行贿、受贿犯罪的两条不同脉络：

脉络 1 ：增大对单位行贿罪、单位受贿罪的打击力度

根据现行《刑法》的规定，对单位行贿罪的最高刑期仅有三年，单位受贿罪的最高刑期也只有五年，处罚力度远远低于行贿罪（最高可判处无期徒刑）、受贿罪（最高可判处死刑）。

因此，在过去的行贿犯罪中，当事人往往会辩解自己是为了所处单位的利益、或者接受单位的指示，才向其他的单位行贿；在受贿犯罪中，也会主张自己是为了所处单位的利益才接受贿赂，以此将自己所涉嫌的罪名从行贿罪、受贿罪变更为单位行贿罪、单位受贿罪，从而实现刑期的降低。

值得注意的是，本次《刑修（十二）》草案首先增加的就是对单位行贿罪、单位受贿罪的打击力度，对相关罪名的原有法定刑均进行了调整、提高：

(1) 单位受贿罪新增“特别严重情节” ，最高刑期可达十年

(2)对单位行贿罪新增“严重情节” ，最高刑期可达七年

（3) 单位行贿罪新增“特别严重情节” ，最高刑期可达十年

脉络 2 ：将个人行贿罪的起刑点、刑罚档次减轻至与受贿罪相衔接，但明确对多次行贿等行为从重处罚，贯彻“宽严相济”理念

现行《刑法》中，行贿罪的起刑点、刑罚档次与受贿罪存在差异，甚至出现了“行贿重受贿轻”的情况：行贿罪第二档法定刑（5-10年）重于受贿罪第二档法定刑（3-10年）；行贿罪第一档法定刑（５年以下）重于受贿罪第一档法定刑（3年以下）。该种差异的存在，不仅与社会大众的认知相冲突，在司法实践中也会带来追诉时效倒挂、缓刑适用失衡等问题。

为此，《刑修（十二）》草案对个人犯行贿罪的起刑点、刑罚档次进行专门调整，与受贿罪的刑罚对齐。同时，为落实“行贿受贿一起打”的要求，《刑修（十二）》草案在行贿罪中新增了六种从重处罚情形。包括：

（1）多次行贿、向多人行贿的；

（2）国家工作人员行贿的；

（3）在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的；

（4）在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的；

（5）为实施违法犯罪活动而行贿的；

（6）将违法所得用于行贿的。

因此，虽然行贿罪的起刑点、刑罚档次有所调整，但如果当事人存在上述六种从重处罚情形，就有可能面临较《刑修（十二）》施行前更重的处罚。

二、《刑修（十二）》草案加大对民营企业人员腐败犯罪的打击力度，未来民营企业高管非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售公司资产的行为也会直接构成犯罪

现行《刑法》中，虽然规定了对企业内部人员腐败行为进行打击的国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，但相关罪名的构罪主体均仅限于国有公司、企业、事业单位的人员。换而言之，民营企业高管即使存在非法经营同类营业等“损企肥私”行为，却并不会构成犯罪。

为贯彻落实中央平等保护民营企业的方针，全国人大常委会法工委主任沈春耀在作草案《刑修（十二）》说明时就明确表示：“这次修改刑法，增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，将进一步加强平等保护，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段，积极回应企业家关切”。

根据这一立法精神，《刑修（十二）》草案取消了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪三种罪名的主体限制。该修订意味着《刑修（十二）》通过施行之后，民营企业人员如果再存在相关“损企肥私”行为，就会直接构成犯罪。

《刑修（十二）》草案这一颠覆性的修改，实际上对上市民营企业与上市民营企业高管会产生不同的影响：

上市民营企业：充分用好刑事合规制度优势有效预防、惩治内部腐败犯罪，实现对企业财产的有效保护

有人的地方就会有市场，资源的聚集必然带来纷争。实际上，在市场经济体制下，能完成上市的民营企业在税收、人力、供应链等方面的影响可能并不逊色于国有公司、企业、事业单位。在这一情况下，企业高管利用职务所带来的便利，通过设立“影子公司”等方式反过来夺取篡夺企业机会、侵害企业利益的情况并不鲜见。在《刑修（十二）》施行之前，企业往往只能通过民事起诉的授权寻求救济，但往往会存在威慑力不够、追回财产损失的效率不高等问题。

如《刑修（十二）》草案上述规定能通过审议，民营企业高管再有“损企肥私”的行为可能会直接构成刑事犯罪。因此企业在发现高管存在相关行为后，完全可以收集好相关痕迹，整理好控告书、控告证据材料，向公安机关提出刑事控告，利用刑事程序的强制力实现对企业财产的有效保护。

上市民营企业高管：需要加强相关罪名的学习，了解构罪标准，以此调整自身行为，规避刑事风险

现实中，部分上市公司高管在经营管理的过程中，有可能会利用职务所带来的地位、资源，在上市公司体外经营同类业务，最终与上市公司形成一定竞争关系，那么按照《刑修（十二）》草案的规定，可能会被以非法经营同类营业罪追究刑事责任。此外，负有竞业限制义务的企业高管离职后再开展同类竞争业务的，也面临着返还竞业限制补偿金，支付竞业限制违约金的民事责任。

为有效规避刑事风险，企业高管在经营管理的过程中首先必须要坚持合法合规的理念，坚决与犯罪行为划清界限；同时，高管也需要加强对相关法律的学习与了解，掌握非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪三种罪名的真正构罪标准，避免自己在无意之中越过“雷池”。

结语

本次《刑修（十二）》草案加大了对行贿犯罪、民营企业内部人员腐败相关犯罪的惩治力度，体现了国家维护市场公平竞争秩序、加强对民营企业保护、保障民营经济持续繁荣稳定的决心。

在此背景下，上市公司应当加强合规建设、加强反腐败和反舞弊的制度保障，加强包括董监高等重要岗位在内的员工合规培训，对潜在的刑事法律风险加强风险防控，避免出现重大的刑事合规风险对公司的正常生产经营造成影响，实现上市公司的有效合规治理，行稳致远、基业长青。

审稿人：强谋、欧阳劲松

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来源: qq

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